确立人格尊严权，建立有中国特色的反性骚扰法律体系

湖北伟宸律师事务所律师 张绍明

　　 关键词：性骚扰　人格尊严权　　立法　　司法解释

　　　内容提要：一、“性骚扰”的由来
　　　　　　　　二、 性骚扰在中国
　　　　　　　　三、性骚扰，法律面临的难题
　　　　　 四、如何给“性骚扰”定性
　　　　　 五、本人“性骚扰”定义的特点
　　　　　 六、如何构筑有中国特色的反性骚扰法律体系
　　　　　 七、我国法律面对性骚扰需要探讨的问题
　　　　　 八、结束语


性骚扰是我国二00二年十大热门法律话题，它之所以至今热度不减，是因为最近武汉、北京两例“性骚扰”案的报道不断见于报端，性骚扰遭遇的法律空白引起世人关注，立法惩治性骚扰呼声越来越高。据悉：人大已启动立法程序，准备在《妇女权益保障法》中增加反性骚扰的内容。在《妇女权益保障法》中增加反性骚扰的内容是否合适？中国在反性骚扰方面真的是一片空白吗？在性骚扰的法律定义还没有被确立之前，任何靠增加法律条款来惩治性骚扰都是塞洞补漏，有失法理上的严谨性、立法上的严肃性，司法上更是缺乏可操作性。中国法律应如何面对性骚扰？如何在现有法律中找到反性骚扰的依据？更重要的是如何建立符合中国国情、有中国特色的反性骚扰法律体系？是立法之前首先要研究的问题。法律如何面对性骚扰，如何在现有法律框架内找到应对性骚扰这一社会现象的的法律依据，本文想对这些事关性骚扰现象法律本质的问题进行系统的探讨，旨在对今后性骚扰的立法和司法实践有所推动。

一、“性骚扰”的由来

　　　性骚扰（Sexual Harassment）是一个外来名词，是女权运动的产物，是女权主义法学家与不尊重女性热个尊严的社会陋习和歧视女性的传统观念斗争的成果。性骚扰概念之所以首先在美国提出，主要驱动力来自于上世纪60年代始的女权主义运动和随之诞生的女权主义法学；也来自于法律不得不应对美国日渐突出的性骚扰问题。女权主义者凯瑟林·A·麦金侬是提出“性骚扰”概念的第一人。麦金农给性骚扰下的定义为：处于权力不平等关系下强加的讨厌的性要求……其中包括言语的性暗示或戏弄，不断送秋波或做媚眼，强行接吻，用使雇工失去工作的威胁作后盾，提出下流的要求并强迫发生性关系。虽然性骚扰现象不限于工作场所，也不只限于上级对下级，但美国并没有制定反性骚扰单行法规，而是在一九六四年民权法第七章（Title VII of the Civil Rights Act of 1964）禁止就业中的性别歧视的规定中找到法律依据，对性骚扰者提起性别歧视之诉，使受害人能谋求法律救济，并通过不断扩大性骚扰概念的内涵和外延，建立起一套较为完善的反性骚扰法律体系。
　　　美国过去三十多年来，通过公平就业机会法律的规范，联邦各级法院相关判决的诠释，专门行政机关的推动，以及学者的探讨，已使美国成为反性骚扰规定和措施最为完备的国家，而为其他各国竞相效仿。80年代中后期，许多国家陆续效仿美国，通过立法来制裁性骚扰。1984年，澳大利亚颁布了联邦《性歧视法》；1987年和1991年，新西兰分别在《劳工关系法》和《雇佣合同法》中就性骚扰问题规定了特别条款；1989年，西班牙政府通过法规，以保护女雇员免受性骚扰；1991年，瑞典通过的《平等机会法》作出新的规定，要求雇主对工作场所的性骚扰采取措施。1992年，日本福岗县地方法院审理了日本首起性骚扰案件，法官认定被控告的男性上司实施了“触犯妇女权利的性骚扰行为”，判处其向原告支付12500美元的“性骚扰赔偿费”。除此以外，英国、法国、加拿大、比利时等国也先后明确规定性骚扰属于应予禁止的非法行为。对于严重的性骚扰行为，加拿大、法国还将其规定为妨害风化罪，西班牙等国则将其归入侵犯性自由罪。2001年6月7日，欧盟委员会曾提出过一项关于惩治在工作场所对妇女“性骚扰”的立法草案，建议欧盟15国对性骚扰制定共同的标准。台湾“内政部”也于2001年拟订了《性骚扰防治法》(草案)。依据该草案，对性骚扰者将处以新台币3万元以上、30万元以下的罚款；机关、部队、学校或雇用人若未对性骚扰采取适当的预防措施，也将被处以5万元以上、50万元以下的罚款。目前加拿大、澳大利亚、新西兰、英国、法国、比利时等国也先后明令禁止性骚扰，但这些国家大多把性骚扰归为性别歧视，如香港的《性别歧视条例》，日本虽然制定有《性骚扰惩治基准》，那也只是针对公务员的行政处罚。
综观各国性骚扰立法，没有哪个国家从一开始就制定一部专门的《反性骚扰法》，也没有哪个国家通过在国家的基本法律中增加具体条款来规范性骚扰行为。各国都是根据本国的具体国情 ，在本国法律体系框架内寻找反性骚扰的法律依据，并通过判例等手段不断扩大其内涵和外延，以适应社会发展的需要。

二、 性骚扰在中国

性骚扰这个名词为国人所熟知，是从克林顿性骚扰案件开始。尽管上世纪90年代初性骚扰就是一个使用频率很高的词汇，但直到1999年才首次被收入新版《辞海》。《辞海》给性骚扰下的定义是：性骚扰是20世纪70年代出现于美国的用语，指在存在不平等权利关系背景条件下，社会地位较高者利用权利向社会地位较低者强行提出性的要求，从而使后者感到不安的行为。是性别歧视的一种表现。
这个定义将性骚扰定义为权利骚扰、性别歧视，一开始就受到质疑，武汉大学医学院副教授廖皓磊曾两次著文批驳。但这不是一个法律上的概念，我们无须过多的责难。但中国并不是不存在性骚扰，据调查七成以上女性曾不同程度遭受过性骚扰，这么多女性权益受到侵犯，到2001年中国才有第一起性骚扰维权案例，这起案例中法律表现的无奈和无力让人们困惑。在美国，高达3000多万的性骚扰惩罚性赔偿，美国总统因为性骚扰丑闻差点下台，澳大里亚总督最近因性骚扰被迫辞职，而中国一位女性遭受性骚扰仅要求一个赔礼道歉尚得不到法律的支持。法律的苍白不仅使人维权艰难，还让骚扰者有值恃无恐，在美国，称他人为“莱温斯基”都将面临性骚扰的指控，而外国流氓马克在街头非礼中国女性竟若无其事，赔礼时还嬉皮笑脸。中外对待性骚扰的巨大反差使人们不得不思考这样一个问题：难道中国的法律管不了性骚扰。
的确，找遍法律条文也找不出有关性骚扰方面的规定。《刑法》第二百三十六条规定有强奸罪，但那不一般老百姓理解中的性骚扰。《刑法》第二百三十七条规定了强制猥亵、侮辱妇女罪，但其手段需有“强制”才行，对一般性骚扰行为处分稍重。治安管理处罚条例》规定，对“侮辱妇女或者进行其他流氓活动”扰乱公共秩序的行为可以进行治安处罚，这中处罚只不过十五天以下行政拘留或两百元以下罚款，对那些造成他人终生痛苦甚至家破人亡的骚扰者，这点处罚明显太轻。1979年《刑法》倒有一个口袋罪----流氓罪，严重的性骚扰行为可以装进这个口袋，新《刑法》已将这个罪名取消。法律之剑之可能在哪些骚扰者强奸、侮辱、猥亵他人，并且达到犯罪的程度才会落在他们的头上。
生活中普遍存在的性骚扰可能是终日不断的肮脏的话语、下流动作，这些言语或行为够不上犯罪，不发生在公共场所，甚至够不上“流氓”行为，无法给予治安处罚。再者，刑法和行政法规侧重于维护社会的正义与公平，就算给骚扰者处以刑罚或治安处罚，给受害者造成的伤害又如何补偿呢？
性骚扰受害者要想获得应有的补偿，只能寻求民法的保护。尽管《民法通则》第5条规定：公民、法人的合法权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。第101条规定：公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护。禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。但要想通过民事诉讼方式维护自己的合法权益，哪怕是讨个说法让骚扰者赔个礼道个歉也是难于上青天。　
首先，你找不到起诉的案由，法院300种民事案由中没有性骚扰这一说；就算你找到个理由进了法院的大门，取证难也会让官司胜败难料；没有现成的法条，法官难以适用法律。于是人们惊呼：法律面对性骚扰是一片空白。要求立法的呼声逐渐高涨。

三、性骚扰，法律面临的难题

法律关注性骚扰，给受害者以司法救济是摆在我们面前一件刻不容缓的事情。可法律应如何关注性骚扰，是以专门法的形式系统规范还是修改现有法律？是在现有法律中寻求依据还是移植外国的法律？
目前，在我国较有影响力的呼声一是以陈癸尊等为代表的制定一部《反性骚扰法》，另一种是在《妇女权益保障法》中增加有关反“性骚扰”的内容。
制定专门法律惩治性骚扰反映了人们希望严厉惩治骚扰者的良好愿望，但我认为目前的条件尚不具备并且没有这个必要。
首先，“性骚扰”概念尚未明确，它侵犯了公民的什么权利、哪些“性骚扰”行为属于民事侵权范畴，哪些应该归为刑事制裁或行政处罚范畴这些根本性原则性问题还未讨论清楚，如果匆促立法最后因法律不完善而不停地修改甚至废止，有损法律的权威性。
其次，法律大多调整某一方面的法律关系而非规范某一行为，对“性骚扰”还未达到需要由专门法来调整那样严重的程度，国外也没有反《性骚扰》单行法规的先例。
第三、一部新的法规必须与国家现有的法律体系相配套，必须在《宪法》这部国家根本大法中找到依据，必须先有大量理论研究和判例作基础，这些立法最基本的条件我们都还不具备。
制定专门法律条件不具备，是不是可以通过修订现有法律来规范性骚扰行为呢？当前，在《妇女权益保障法》中增加有关“性骚扰”的内容是呼声最高的一种观点。在《妇女权益保障法》中增加了反性骚扰的内容是不是就能解决性骚扰问题？我认为不能，仅凭修订《妇女权益保障法》想解决性骚扰问题最终只会违背立法者的初衷，百害而无一利。
首先，在〈〈妇女权益保障法〉〉中增加有关“性骚扰”的内容沿用了国外性骚扰是一种性别歧视的思路，在我国性骚扰绝大多数不表现为性别歧视，不符合我国国情；
其次，国外性骚扰大多发生在工作场所，对骚扰者惩处同时雇主同样承担责任，而我国无论是刑事制裁、行政制裁还是民事制裁都无单位承担责任一说；
第三，在法律中明确规范“性骚扰”行为先确定性骚扰的性质，应承担的责任是刑事责任、行政责任还是民事侵权责任，〈〈妇女权益保障法〉〉作为一部保护特殊弱势群体的法律难以担当如此重任。
第四，如果仅将性骚扰界定为男性对女性的骚扰，以后出现女性骚扰男性或者同性间的骚扰怎么办？
第五，就算在〈〈妇女权益保障法〉〉中增加了有关“性骚扰”内容，受害人到法院同样难以起诉，会因为没有案由而被法院拒之门外；会因为举证难而官司难打；会因为无损害结果证据而无法获得精神损害赔偿。这些难道是修订〈〈妇女权益保障法〉〉所能解决了的吗？
我国法律体系不属于英美法系，判例不能成为法律渊源。这决定了我们不能先制定法律后通过用判例不断完善法律来解决日益突出的社会问题。虽然现有的几起案例都是发生在工作场所，很多国家靠《劳动法》等有关法规来规范性骚扰行为，但我国劳动关系是合同关系，可以要求单位制定内部防止性骚扰的规章制度，由于我国并没有雇主对雇员个人侵权行为承担责任的规定，这种规定缺乏强制性，更解决不了非工作场所出现的性骚扰问题，想依靠劳动法规的修订解决面临的日益严重的性骚扰问题一样行不通。

四、如何给“性骚扰”定性
中国证券监督管理委员会


关于证券投资咨询机构2005年度检查有关事宜的通知

证监机构字[2006]152号



各证券投资咨询机构：

为规范证券投资咨询业务，进一步落实《会员制证券投资咨询业务管理暂行规定》（证监机构字[2005]143号，以下简称《会员制规定》），推动证券投资咨询行业健康发展，根据《证券、期货投资咨询管理暂行办法》（证委发[1997]96号，以下简称《暂行办法》），现就证券投资咨询机构2005年度检查有关事宜通知如下：

一、年检对象和报告期

年检对象为通过2004年年检的专营类证券投资咨询机构。报告期为2005年1月1日至2006年6月30日。

二、年检报送材料

（一）年度检查申请表（附件1）。

（二）年度工作报告（参考内容见附件2）。

（三）2005年年度审计报告（包括资产负债表、损益表、现金流量表、会计报表附注等）；2005年从事会员制证券投资咨询业务的机构（以下简称“会员制机构”）应按《会员制规定》要求，提交由具有从事证券、期货相关业务资格的会计师事务所出具的年度审计报告。审计报告应当对咨询服务收入是否全部存入专用银行存款存款账户、风险准备金计提基础与比例是否达标等情况作专项说明。

（四）企业法人营业执照复印件。

（五）证券投资咨询业务资格证书复印件。

（六）与媒体单位签订的全部合作协议复印件。

（七）中国证监会及其派出机构要求报送的其他材料。

三、年检标准

（一）报告期内，存在以下情形之一的证券投资咨询机构，责令限期整改，期限为1个月：

1.内部控制薄弱、人员和分支机构管理混乱的；

2.报告期内对应当报告或者备案的事项多次发生漏报、迟报或者不报的；

3.以虚假信息、市场传言或者内幕信息为依据，或者断章取义地引用、篡改有关信息、资料，向投资者提供投资分析、预测或者建议的；就同一问题向不同客户提供的投资分析或者建议不一致的；

4.在报刊、电台、电视台、网站或者其他传播媒体上向投资者发表投资咨询文章、报告或者意见时，未注明机构名称和执业人员真实姓名，未对投资风险作充分说明；在向投资者提供的证券、期货投资咨询传真件上，未注明机构名称、地址、联系电话和联系人姓名；

5.向投资者或社会公众提供的投资咨询相关资料，自提供之日未能保存2年；向媒体提供的投资咨询相关稿件，自提供之日起未能以书面形式保存3年；

6.聘请无执业资格人员或其他机构执业人员，代表本机构从事证券投资咨询业务；

7.未按《会员制规定》要求，履行报备程序，停止招收异地会员，停止以分支机构名义对外开展业务，开立、使用和管理收费专用银行账户和风险准备金专用银行账户，提存风险准备金，规范媒体栏目，建立投诉处理机制等；

8.以夸大、虚报荐股业绩等方式，进行不实、诱导性的广告及营销活动，或传播其他虚假、片面和误导性的信息；

9.报告期内被证券监管部门通报批评、高管人员被正式谈话提醒（指正式发函通知并做监管谈话记录的）两次以上；

10.报告期内受投诉、举报次数较多，经查属实，未能妥善处理；

11.中国证监会及其派出机构依据法律法规及审慎监管原则认定的其他情形。

整改期间停止新增原有证券投资咨询业务，也不得以其他方式开展证券投资咨询业务。我会根据整改情况进行审核，整改验收情况将作为是否通过年检的重要依据。

（二）报告期内，存在以下情形之一的证券投资咨询机构，不予通过年检：

1.不能持续符合证券投资咨询业务资格条件；

2.拒不整改、未按期上报整改报告、不能在规定时间内完成整改、整改没有明显效果或者在整改期内继续开展新的证券投资咨询业务；

3.报告期内连续6个月未正常开展证券投资咨询业务；

4.报告期内对应当报告的事项拒不按要求报送；或者多次对应当报告或备案的事项漏报、迟报,情节严重的；

5.未按规定要求和时间提交年检材料、履行年检义务，或者报送的文件、资料存在虚假陈述或重大遗漏的；

6.采取各种方式拒绝、阻碍、故意逃避证券监管部门依法进行现场检查、专项核查及日常监管的；

7.出资不实，经查属实；

8.资不抵债，无法持续经营；

9.内部管理混乱，聘请无执业资格人员或其他机构执业人员代表本机构从事证券投资咨询业务，情节严重的；

10.出租、出借证券投资咨询业务资格证书和执业人员资格证书；

11.报告期内受投诉、举报次数较多，经查属实，情节严重，影响恶劣，公司未能妥善处理；

12.代理委托人从事证券投资，情节严重的；

13.与委托人约定分享证券投资收益或者分担证券投资损失，情节严重的；

14.买卖本咨询机构提供服务的上市公司股票，情节严重的；

15.因违法违规行为受到刑事制裁；

16.因违法违规受到证券监管部门处罚两次以上，情节严重的；

17.中国证监会及其派出机构依据法律法规及审慎监管原则认定的其他情形。

四、年检工作要求

参加年检的证券投资咨询机构应当于2006年8月15日前将年检报送材料及电子版年度检查申请表、年度工作报告、年度审计报告一并报送注册地证监局（一式两份）。设有分支机构的参检机构，应当按年检报送材料的格式填写分支机构有关情况，于2006年8月15日前同时报送注册地和分支机构所在地证监局。我会各派出机构2006年8月15日后不再受理年检报送材料。未按规定及时报送年检材料的机构，不得继续从事证券投资咨询业务。

各参检机构应及时、完整地申报年检材料，确保2005年度检查工作顺利进行。



附件：1.证券投资咨询机构年度检查申请表

2.年度工作报告参考内容





二○○六年七月十七日