摘要：《合同法》对合同成立和生效分别作出了明确规定。合同成立是指合同当事人就合同主要条款达成了协议。而合同生效是指当事人订立的合同得到法律的认可，依法发生法律效力。合同成立与合同生效，两者之间既有紧密联系又有本质区别。虽然一般情况下合同成立时生效，但合同成立显然不等于合同生效，它们是两个完全不同的概念，各有不同的法律要件。
关键词：合同成立 合同生效

我国原合同方面的法律均未明确区分和规定合同成立与合同生效，实践中也未将合同成立与合同生效加以区别。现行《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）对合同成立与合同生效分别给予详细具体规定，明确区分了合同成立与合同生效。
一、合同成立
合同成立是指合同当事人就合同主要条款达成了协议。《合同法》第25、32、33、36、37等条款针对不同情况，就合同成立分别作出了规定。原则上“承诺生效时合同成立。”但除口头合同外，合同成立的具体情形主要有：第一，双方当事人签字或盖章时合同成立。当事人采用书面形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章是合同成立；第二，签订确认书时合同成立。当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。合同自签订确认书时成立。第三，实际履行时合同成立。采用书面形式订立合同，在签字或盖章前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，合同成立。
二、合同生效
合同生效是指当事人订立的合同得到法律的认可，依法发生法律效力。关于合同生效，根据《合同法》规定，主要情形有：第一，自合同成立时生效。绝大多数合同成立与合同生效是一致的；第二，批准、登记时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，自批准、登记时生效。第三，条件成就时生效。当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。第四，期限届至时生效。当事人对合同生效约定附期限的，自期限届至时生效。
绝大多数情况下合同成立与合同生效是一致的，即自成立时生效，但并非都是一致的，合同生效的第二至第四种情况与合同成立显然不一致。如合同的批准或登记，当事人签订的合同须经有关部门批准或者登记，合同才能生效。换句话说，有关部门的批准或登记是合同的生效要件。在此情况下，合同成立在前，生效在后。如果合同未经批准或者登记，尽管当事人就合同条款达成了协议，但不管当事人意志如何，合同并不能生效。
特别值得探讨的是，合同须经批准或者登记才生效的情形，实务及理论界对《合同法》第44条第2款“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”长期存在误解。对此，必须注意以下情形：第一，必须是法律、行政法规对此所作的规定，而不是部门规章、地方法规作出的规定；第二，法律、行政法规明确规定合同“自登记之日起生效”。即一方面法律、行政法规明确规定“登记”作为合同的生效要件，合同未经登记仅仅成立而不生效；另一方面，法律行政法规明确了合同生效的时间，即“合同自登记之日起生效”的文句。如果法律、行政法规虽然规定合同需经批准或登记，但未明确规定合同“自登记之日起生效”，那么该批准或登记就不是合同生效或有效要件。如《城市房地产管理法》第53条规定：“房屋租赁，出租人和承租人应当签订书面租赁合同，约定租赁期限、租赁用途、租赁价格、修缮责任等条款，以及双方的其它权利和义务，并向房产管理部门登记备案。”第三，某些法律、行政法规规定的登记制度并非合同登记，而是物权性登记，即该类登记为合同标的物所有权或其它物权变动的生效要件，而不是合同本身的生效或有效要件。事实上，司法实践及理论对有关登记制度及合同效力的误解多数集中在此方面，将该类物权登记往往与合同生效或有效相混为一谈。《物权法》第23条规定，“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”因此，诸如《土地管理法》第12条、《城市房地产管理法》第60条第3款等规定的登记属于物权权属变更登记，而不是合同生效登记。对于房地产等买卖合同，登记与否对合同本身是否生效、是否有效不产生任何影响，登记仅仅关系到所有权、使用权等转移效力。
三、合同成立与生效的区别
合同成立与合同生效，两者之间既有紧密联系又有本质区别。虽然一般情况下合同成立时生效，但合同成立显然不等于合同生效，它们是两个完全不同的概念，各有不同的法律要件。合同成立仅是合同当事人就合同条款达成了协议，只要合同当事人就合同主要条款达成协议，合同即告成立。合同成立反映的是当事人的意志，解决的是合同是否存在的问题，强调的是当事人之间的合意和合同订立过程的完成（即要约和承诺的完成）。对于已成立的合同是否有效，对当事人是否有约束力，则是合同生效制度所要解决的问题。合同生效则是就当事人所订立的合同依法发生法律效力，对当事人产生法律约束力。合同生效制度体现的是国家意志，即国家对合同关系的肯定或否定。合同成立后，并不意味着合同当然生效。合同能否发生法律效力，不为合同当事人意志所决定，只有符合生效条件的合同于合同生效后，才对当事人产生法律约束力。而不符合生效条件的合同尽管已经成立，对当事人仍不具有法律约束力，违法的合同则根本不可能生效。法律约束力主要表现在：（1）合同当事人应按照合同的约定全面履行自己的义务，一方当事人也有权要求另一方当事人履行合同义务。（2）任何一方不得擅自变更或解除合同，否则可能构成违约。（3）当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，除法律规定可以免除责任外，违约方应承担违约责任。
合同成立与合同生效是否相同，有无区别，不是一个纯理论问题，它直接关系到当事人因订立合同而形成的权利和义务能否得到法律的认可和保护。如果二者不一致，合同虽成立但未生效，当事人不必履行合同，继而不存在违约责任等。如果合同成立等于合同生效，当事人应全面履行合同，否则就应当承担违约责任。
我国原有立法以及司法实践，由于未区分合同成立与合同生效，因而也未区分合同不成立与合同无效，由此产生了一些问题。如将已成立但未生效的合同，一律按无效合同处理，因而产生大量的无效合同，致使合同当事人订立合同的目的落空，即不利于当事人，也不利于市场经济。另外由于未区分合同不成立与合同无效，故将合同不成立作为无效合同对待，而合同无效与合同不成立的法律后果完全不同。在合同不成立的情况下，有过错的一方当事人应根据缔约过失责任制度即《合同法》第 42 条规定，承担民事责任。在合同被确认无效的情况下，依据无效合同的法律规定，不仅产生民事责任，如赔偿损失等，而且过错方依法可能要承担行政责任，如追缴财产，构成犯罪的，将依法追究刑事责任。因此，区分合同成立与合同生效，从而区分合同不成立与合同无效，对司法实践具有十分重要意义。
四、《合同法》第8条规定之探讨
值得探讨的是《合同法》第8条之规定。该条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”笔者认为，第8条之规定是将合同成立制度以合同生效制度加以规定，从而否定了《合同法》第44、45、46 条等有关合同生效的法律规定，也因此混肴了合同成立与合同生效。既然合同成立后即对当事人具有法律约束力，应当按照约定履行义务，并不得擅自变更和解除，那么有关合同生效的法律规定就失去了应有的作用和意义。但正如上面所述，只有生效的合同才对合同当事人具有法律约束力，合同虽成立但未生效，对当事人并无约束力，亦自然不存在合同变更或解除。
既然《合同法》已明确区分并分别规定了合同成立与合同生效，那么，第8条之规定与有关合同成立及合同生效之规定显然缺乏统一性和协调性，也使得合同成立与合同生效的法律规定的作用和意义被第8条之规定一笔勾销。从合同法全部内容看，该条所要表明的意思，事实上已在《合同法》第四章、第五章、第七章等等相关章节作了详细规定。因此笔者认为，第8条之规定不但无任何积极意义，反起消极影响。为解决理论上特别是实践上的理解与适用不一，避免引人误解，给司法实践造成混乱，应当删除第8条，至少应作适当的修改。

注意参考文献：
①王利明 崔建远 《合同法新论 总则》中国政法大学出版社，1996年版。
②王家福主编《民法债权》法律出版社 1991年版。
③陈安生主编 《涉外经济合同的理论与实务中国政法大学出版社1994 年版。
④王利明 崔建远 《合同法新论 总则》中国政法大学出版社，1996年版。

本文发表在《商场现代化》2009年第11期

作 者： 王德山，男，汉族， 1963年12月生，河南西华县人，
法学硕士，副教授
单 位： 首都经贸大学法学院
作 者： 姜晓林，女，1983年8月生，汉族，山东日照人
首都经济贸易大学法学院民商法硕士研究生
地 址： 北京市丰台区花乡张家路口121号
邮 编： 100070
电 话： （010）83952240，83952249（办），13701207656
电子邮件：wdsh368@souhu.com
江西省萍乡市人民政府


萍府发〔2004〕24号


萍乡市人民政府关于印发萍乡市城镇退役士兵安置暂行办法的通知
各县（区）人民政府，市政府各部门：
《萍乡市城镇退役士兵安置暂行办法》巳经2004年10月11日市政府第25次常务会议讨论通过，现予印发，请结合实际，认真贯彻落实。

二OO四年十月二十八日

萍乡市城镇退役士兵安置暂行办法

第一条 为适应社会主义市场经济发展的需要，切实做好城镇退役士兵安置工作，维护城镇退役士兵合法权益，根据《中华人民共和国兵役法》、《退伍义务兵安置条例》、《中国人民解放军士官退出现役安置暂行办法》等法律、法规、政策规定，结合我市实际，制定本办法。
第二条 本办法所称城镇退役士兵是指中国人民解放军、中国人民武装警察部队退出现役、符合政策规定在本市城镇安置的义务兵和士官。
第三条 本市行政区域内的国家机关、社会团体、企事业单位（含省属单位），不分所有制性质和组织形式，都有接收安置城镇退役士兵的责任和义务。
第四条 城镇退役士兵安置实行省属单位、市直、县（区）分级负责安置的办法。省属单位按省政府下达的安置计划执行，市直和县（区）由市政府分别下达安置计划。
市民政部门负责指导、协调和检查督促全市城镇退役士兵安置工作。
县（区）民政部门负责本行政区域内城镇退役士兵接收安置工作的组织实施。
各级发展计划委员会、人事、编制、劳动和社会保障、公安、财政、税务、工商、教育等部门，应当在各自职责范围内协同做好城镇退役士兵安置工作。
第五条 各级人民政府应当把城镇退役士兵安置工作纳入工作议事日程，按照国家现行安置政策，采取安置就业和自谋职业等办法进行安置。
第六条 城镇退役士兵计划安置要按照社会均衡负担和“按系统、按比例分配任务，包干安置”的原则，根据当年城镇退役士兵数量和接收安置单位的编制、职工人数、经济效益等情况，按比例下达安置计划和分配安置任务。
第七条 伤残、立功的城镇退役士兵和经省复员退伍军人安置办公室审核批准作转业安置的士官，应当优先安置。
第八条 城镇退役士兵待安置期间，由当地人民政府按不低于当地城镇居民最低生活保障标准发给生活补助费。
第九条 因接收单位原因导致城镇退役士兵不能按时上岗的，从民政部门开出介绍信的当月起，由接收单位按照不低于本单位同工龄职工平均工资的80%，逐月发放待分配期间生活费。
第十条 城镇退役士兵有下列情形之一的，不得安置：
（一）无正当理由，超过报到期限30日不到接收地民政部门报到的；
（二）接到安置通知，无正当理由逾期180日不报到的；
（三）办理假材料谋取安置资格的；
（四）占用农业户口指标入伍的；
（五）非户口所在地入伍的；
（六）在农村入伍后购买城镇户口的；
（七）其他无正当理由不服从分配的。
第十一条 接收伤残城镇退役士兵的单位，每接收一人视为完成两人的安置计划任务。接收单位应当为伤残城镇退役士兵安排力所能及的工作，其工资、保险、福利和其他待遇，按照国家因公致残的规定执行，非个人原因，不得辞退或者下岗。
第十二条 实行安置任务有偿转移。安置任务有偿转移，是指各接收单位执行当地人民政府依据国防义务“均衡负担”原则确定的城镇退役士兵指令性安置计划，因受客观条件限制，确实难以落实，而自愿以提供经济补偿形式履行其所承担的安置义务。有城镇退役士兵安置任务的接收单位，自愿实行安置任务有偿转移的，应在安置计划下达后20日内向民政部门提出书面申请，经民政部门审核，报同级人民政府批准，可按一定比例实行安置任务有偿转移。省属单位有偿转移的经费标准，按省政府规定执行；市属单位有偿转移的经费标准，按每人3万元执行；县（区）属单位有偿转移的经费标准，由县（区）人民政府确定。
第十三条 有偿转移资金用于奖励超计划安置单位或进入安置保障金专户。有偿转移资金，是行政事业单位的，自筹解决；是企业的，可在管理费中列支。获准实行安置任务有偿转移的单位，应当自批准之日起10日内将有偿转移资金缴入财政专户。
第十四条 各级人民政府要建立城镇退役士兵安置保障金专户。安置保障金的来源为市、县（区）财政拨款、安置任务有偿转移资金等。安置保障金实行“收支两条线”管理，纳入同级预算外资金财政专户，主要用于自谋职业城镇退役士兵一次性经济补助和奖励超计划安置单位。支出时由民政部门提出用款计划，经同级财政部门批准后，从财政专户中拨付。
第十五条 引导和鼓励城镇退役士兵自谋职业。自谋职业的城镇退役士兵，在政府提供一次性经济补助和政策优惠的条件下，自主择业，政府不再安置工作。
第十六条 城镇退役士兵自谋职业的，按下列规定办理：
（一）由本人在向安置地民政部门报到后3个月内提出书面申请，经民政部门审查后，按规定从安置保障金专户中发给一次性经济补助金。
（二）一次性经济补助金的发放标准及办法。
1、城镇退役士兵的父（母）属省属单位的，按照省自谋职业的有关规定发放；
2、城镇退役士兵的父（母）属市属单位的，服役两年的退伍义务兵每人16000元；士官每人在两年义务兵的基础上超期服役每增加1年增发1000元。转业士官的安家费每人5000元；
3、各县（区）安置的对象由县（区）人民政府确定发放。
城镇退役士兵父、母分别在不同级别单位工作的，按高一级别单位的规定标准发放。
第十七条 城镇退役士兵自谋职业的，按《国务院办公厅转发民政部等部门关于扶持城镇退役士兵自谋职业优惠政策意见的通知》（国办发[2004]10号）享受优惠政策。
第十八条 对违反规定拒绝接收安置城镇退役士兵的单位，由同级人民政府责令改正。
第十九条 安置工作实行目标责任制，市民政部门要加强监督检查，对完成安置任务有突出贡献的单位和个人要予以表彰。对不完成安置任务的单位，不得评为“双拥”先进单位。对造成一定影响的单位和个人予以通报批评。
第二十条 国家工作人员在城镇退役士兵安置工作中，玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十一条 本办法具体应用中的问题由市民政部门负责解释。
第二十二条 本办法自发布之日起施行。原有关规定与本办法不一致的自行废止。