关于贪污罪主体疑难问题探讨

闵涛


　　一、贪污罪主体的演变进程
　　
　　1979年《刑法》将贪污罪的主体规定为国家工作人员。1982年全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》则对国家工作人员作了解释，将国家工作人员限定为从事公务的人员。1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》(以下简称《补充规定》)，1989年最高人民法院、最高人民检察院《关于执行(关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定)若干问题的解答》将贪污罪的主体扩大为“国家工作人员、集体经济组织人员或者其他经手、管理公共财物的人员”，贪污罪主体呈扩大的趋势。实务部门甚至把一些经手公共财物的劳务人员，如公共汽车售票员，也纳入了贪污罪的主体范围，这就严重违背了贪污罪的立法宗旨。1997年《刑法》第三百八十二条对贪污罪的主体作了新的规定，即将贪污罪的主体限定为国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。依照《刑法》第九十三条的规定，贪污罪的主体包括：国家工作人员；在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，其他依照法律从事公务的人员；受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。这一变化充分考虑了我国当前的国情和反腐败斗争的实际需要。
　　
　　二、国家机关工作人员构成贪污罪主体的问题
　　
　　何谓国家机关?依照《现代汉语词典》的解释，是指行使国家权力，管理国家事务的机关，包括各级权力机关、国家行政机关、审判机关、检察机关和军队，但与我国宪法相对应的概念只有国家机构而没有国家机关。实践中，对于国家机关工作人员作为贪污罪的主体争议最大的是有关党或者政协的机关是否属于国家机关，其工作人员是否国家机关工作人员。主要有两种观点，否定说认为，根据宪法的规定，党派机关不属于国家机关，因此，只能认定其工作人员属于国家工作人员中的准国家工作人员，而不属于国家机关工作人员。肯定说认为，在我国，中国共产党是执政党，政协是参政议政的重要形式。中国共产党的各级机关和政协的各级机关均具有国家机关的性质，并且上述人员均填写过组织人事部门的干部履历表，因此，其工作人员属于国家机关工作人员。我们认为，肯定说有一定道理，但也存在不足。对于这些机关是否国家机关，其工作人员是否属于国家机关工作人员，应实事求是地分析。在我国，中国共产党是执政党，政协处于参政议政地位，其所从事的活动应当视为具有公共事务的管理性质，其机关中的工作人员可以认为是国家机关工作人员，但应作必要限制：构成国家机关工作人员的党务人员和政协人员是指对党和政协的事务进行整体性、全面性管理的工作人员，而非所有党组织的成员或者所有党员、政协委员。
　　国家机关工作人员构成贪污罪主体中争议较大的另一个问题是，权力机关的工作人员是否包括各级人民代表大会代表。我们认为，各级人大代表并不直接行使国家权力，其行为并不是公务行为。人民代表大会虽然是权力机关，但是其组成人员即个别的人大代表并非国家机关工作人员，完全可以将其作为“其他依法从事公务的人员”即准国家机关工作人员。如果人大代表利用其特殊身份构成其他罪，仍不能笼统地将人大代表一律理解为“其他依照法律从事公务的人员”。
　　
　　三、居委会、村委会等基层群众性自治组织的人员能否成为贪污罪的主体
　　
　　由于居委会、村委会不属于国家机关，因此，其中的工作人员并不属于国家机关工作人员，对此，刑法理论界和实务部门均无争议，但对这些基层组织的人员是否属于准国家工作人员，存在很大争议。最具代表性的有三种观点。否定说认为，上述人员不属于准国家工作人员，其理由是：居委会、村委会并非一级政权组织，按照《居民委员会组织法》、《村民委员会组织法》的规定，它们属于群众自治组织，其工作人员当然不应列入国家工作人员范围；权利义务不平等，上述人员无国家工作人员的待遇，如工资、离退休、劳保、医保等(居委会成员的有关待遇是其以前的待遇)；不符合国家工作人员从事国家公务的特征，他们所从事的活动并不属于公务活动；国家财政不负责其活动经费，其财产也不是国家财产。肯定说认为，上述主体可以成为国家工作人员而构成贪污罪。区别对待说认为，上述主体有时属于国家工作人员，有时不属于国家工作人员，主张应根据他们的工作性质来具体分析和认定是否属于国家工作人员。
　　我们认为，村民委员会、居民委员会的基本职责就是管理居委会、村委会的集体性事务，还协助行政机关代行部分行政事务，但不能简单地判断其工作人员是否属于国家工作人员。居委会或村委会的成员如果从事的仅仅是集体中的事务，如管理集体财产，就不能以国家工作人员论，不构成贪污罪的主体；如果受国家行政机关委托，代替国家行政机关从事一定的行政管理事务，就应视为“其他依照法律从事公务的人员”，应以国家工作人员论，可以成为贪污罪的主体。但在何种情况下，居民委员会或村民委员会等基层组织人员可以构成贪污罪，全国人大常委会于2000年4月29日通过的《关于(中华人民共和国刑法)第九十三条第2款的解释》作了如下规定，村民委员会等基层组织协助人民政府从事下列行政管理工作属于《刑法》第九十三条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：(1)救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；(2)社会捐助公益事业款物的管理；(3)国有土地的经营和管理；(4)土地征用补偿费用的管理；(5)代征、代缴税款；(6)有关计划生育、户籍、征兵工作；(7)协助人民政府从事的其他行政管理工作。
　　从全国人大常委会的立法解释中可以看出，居委会和村委会等基层组织的工作人员只有协助政府从事行政管理工作，才能以政府名义参与组织、监督、领导、管理和人民群众利益以及与社会发展相关的国家事务和政府事务，其工作才体现为国家对社会的组织、管理职能。居委会和村委会等基层组织的人员在协助政府从事行政管理工作的过程中，利用职务之便，非法占有公共财物构成犯罪的，适用《刑法》第三百八十二条、第三百八十三条有关贪污罪的规定。
　　
　　四、村民小组长能否成为贪污罪的主体
　　
　　对于村民小组长在协助人民政府从事行政管理工作时。利用职务之便实施了侵吞公共财物的行为，是否属于《刑法》第九十三条中规定的“其他依照法律从事公务的人员”，以及全国人大常委会关于《刑法》第九十三条第2款的立法解释是否适用于村民小组长，理论界有不同的观点。肯定说认为，村民小组长应视为“其他经手、管理公共财物的人员”，可以成为贪污罪的主体。其理由是：构成贪污罪主体的基本条件是在公共组织中经手、管理公共财物。这里公共组织是指所从事的事务和所管理的财物均具有公共性质的组织，它有别于所管理的财物系私有或属于共有的一个组织或者合伙组织。根据《中华人民共和国村民委员会组织法》之规定，村民小组是村民委员会下设的村民组织。它是农村基层群众性自治组织对农村事务的一个管理层次，是公共组织。因此，如村民小组承担了村民公共财物的管理工作，负责该公共财物管理的人员(包括村民小组中的出纳、会计等财务人员及经手、管理公共财物的村民小组长等人员)应视为“其他经手、管理公共财物的人员”，可以成为贪污罪的主体。否定说认为，最高人民法院于1999年6月18日制发的《关于村民小组长利用职务上的便利，非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》指出：“对村民小组长利用职务上的便利将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，应当依照《刑法》第二百七十一条第1款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。”因此，村民小组组长不属于《刑法》第九十三条中“其他依照法律从事公务的人员”，不能视为以“国家工作人员”论的人员，而构成贪污罪主体。
　　我们认为，上述两种观点均有不足之处，最高人民法院的批复是正确的，但不能据此认为村民小组组长不能成为贪污罪的主体。村委会有下设机构和人员，具体承担自治责任，但协助人民政府从事部分行政管理工作时，村委会可能将部分工作直接交给村民小组等下设组织来具体完成，如救济款的发放、计划生育管理等，这些行政事务又与村委会集体日常管理的自治事务不同，村民小组长被赋予这些职能时，他和村委会、居委会成员一样，可以成为贪污罪的主体。

　　五、人民团体委派到非国有企业的人员能否成为贪污罪的主体
　　
　　人民团体委派到非国有企业中的人员能否成为贪污罪的主体，理论上和实践中都存在着争论。一种意见认为，“人民团体中从事公务的人员”是国家工作人员的一种，其被委派到非国有单位去从事公务时，国家工作人员的主体身份并没有改变，仍然符合贪污罪的主体身份，这些人员如果利用职务上的便利，侵吞、窃取、盗取公共财产的，构成贪污罪。另一种意见认为，人民团体不是一个严格意义上的法律概念，要将人民团体的工作人员以“国家工作人员”论，必须具有明确的法律规定，否则，不应当将他们视为贪污罪主体。
　　上述两种观点，比较而言第一种观点有一定道理，但说理不够全面。要想弄清人民团体委派到非国有企业中的人员能否成为贪污罪主体，关键要弄清楚人民团体的性质。人民团体是否属于国有，是认定人民团体中的工作人员是否属于国家工作人员的前提。在没有明确的法律规定或司法解释的情况下，也只能根据《刑法》第九十三条的规定来执行。但《刑法》第九十三条没有对人民团体委派到非国有公司、企业的人员是否国家工作人员进行规定，实践中，应当如何认定?我们认为，人民团体委派到上述单位的人员能否成为贪污罪的主体，主要看人民团体是否列入国家财政拨款并相应地接受其国家主管机关的监督和管理这个标准，凡享有财政拨款并相应地接受其国家主管机关的监督和管理，其委派人员即可成为贪污罪主体。
　　
　　六、受委托管理、经营国有财产人员是否构成贪污罪的主体
　　
　　《刑法》第三百八十二条第2款规定：“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托、管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。”对于该条规定的受委托管理、经营国有财产人员是属于其他依照法律从事公务的人员还是属于其他依照法律从事公务的人员之外的另一类主体，刑法理论界和实务部门均存在着争论。有的认为，“其他依照法律从事公务的人员”是指“依照法律规定选举或者任命产生，从事某项公共事务管理的人员，包括农村村民委员会，城镇居民委员会的组成人员”以及“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”。我们认为，这种观点有一定道理。《刑法》第三百八十二条第2款规定的“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托、管理、经营国有财产的人员”本不属于“其他依照法律从事公务的人员”，而是出于惩治贪污犯罪的需要才将这类人员列为贪污罪的主体。他们虽然成为贪污罪的主体，但能否成为只能由其他国家工作人员构成的犯罪主体，如受贿罪、挪用公款罪等犯罪的主体，还必须由法律或者司法解释作出特别的规定。
　　根据《刑法》第三百八十二条第2款的规定，委托的主体只能是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体。但这些单位内部不具有法人资格，不能独立地对外进行经济活动的组织机构及下属生产经营单位，能否成为“委托主体”呢?有的认为，它们也可以成为合法的“委托主体”，甚至包括基层群众性的自治组织，它们虽不具有法人资格也应视为合法的“委托主体”。我们认为，上述单位的内部组织机构及下属部门或单位并不拥有对国有财产的所有权。接受委托经营、管理国有财产，必须是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的直接委托，才能成为贪污罪的主体，如果非国家工作人员是接受国有独资公司以外含有国有资产的其他公司的委托，也不属于《刑法》第三百八十二条第2款规定的委托主体。
　　由于受委托管理、经营国有财产的形式多样，有的是承包经营，有的是租赁经营管理。实践中对劳务型承包中的承包人在生产经营中，通过各种手段侵吞发包企业交付其经营的固定资产、运转资金等国有财产，是否构成贪污罪，也有不同的观点。有的认为，对劳务型承包，因承包人从事的是具体劳务，而非管理、经营活动，其侵吞国有财产的，不能以贪污论。有的认为，劳务型承包中的承包人应构成贪污罪。我们认为，上述两种观点，比较而言，第一种观点是可取的。劳务型承包中承包人在生产经营过程中，侵吞发包企业的国有财产，不以贪污罪论处较为妥善。因为劳务型承包中的承包人经营国有财产是一种生产过程，而不是管理活动，他们对其经手的财产并不具有管理、处分权，他们履行合同的过程就是从事劳务的过程，因此，劳务型承包人不能成为贪污罪的主体，这类承包人构成犯罪的应以盗窃罪、诈骗罪、侵占罪处理。
　　
　　七、贪污罪主体中的共同犯罪问题
　　
　　关于贪污罪主体的共同犯罪问题，立法和司法都有过不同的规定。相对而言，非国家工作人员可以教唆或者帮助国家工作人员实行贪污罪，从而构成教唆犯或者帮助的从犯。但非国家工作人员是否能够同国家工作人员共同作为实行犯而一起构成贪污罪呢?对非国家工作人员的共同实行者是作为其他犯罪的实行犯处理，还是作为贪污罪的主犯处理，或是作为贪污罪的教唆犯、组织犯或者从犯处理，刑法理论界有不同的看法。肯定说认为，具有特定身份的人与任何没有特定身份的人可以构成法律要求犯罪主体具有特定身份的犯罪的共同实行犯，因此，上述情形中非国家工作人员可以作为贪污罪的主犯(主要实行犯)论处。而否定说认为，具有特定身份的人和没有特定身份的人共同实施身份犯罪，不可能构成该身份犯的共同实行犯，因此，上述所指的“以共犯论处”只能指以组织犯、教唆犯或者帮助犯论处，而不包括共同实行犯，因此，不能作为主要实行犯以主犯论处。上述两种观点均有合理之处，但都有一定缺陷，论者只看到了非国家工作人员和国家工作人员行为之间形式上的一致性，而没有看到两者本质上的差别。我们认为，只要有国家工作人员或者受委托管理、经营国有财产人员参与，并利用了他们的职务便利，非法占有公共财产或者国有财物的，不论谁是主犯、从犯，也不论谁是行为犯。都应以贪污罪共犯论处。





山西省人大常委会


山西省国防教育暂行条例
山西省人大


1989年3月10日山西省第七届人民代表大会常务委员会第八次会议通过


第一条 为加强国防教育，提高公民的国防观念，发扬爱国主义传统，振奋民族精神，促进国防建设和经济建设的发展，根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国兵役法》及其他法律的有关规定和本省的实际情况，制定本条例。
第二条 国防教育是对公民进行科学的国防观念和国防知识的教育，是启发公民自觉履行保卫祖国和其他国防义务的全民性教育。
第三条 国防教育是国防建设和社会主义精神文明建设的重要组成部分。加强国防教育是全社会的共同责任。
第四条 国防教育应贯彻长远、有效、稳定发展的方针；坚持经常教育和集中教育相结合，重点教育和普及教育相结合，理论教育和行为教育相结合的原则。
第五条 凡本省境内的国家机关、武装力量、社会团体、企业事业单位、学校和公民，均适用本条例。
第六条 公民接受国防教育是依法享有的权利和应尽的义务。凡年满六周岁以上的公民均应接受国防教育。
第七条 公民应当履行下列国防义务：
（一）服兵役和参加民兵、预备役军事训练；
（二）拥军优属；
（三）维护军人的合法权益；
（四）保护军事设施；
（五）保守军事秘密；
（六）参加支援前线的工作；
（七）负担民兵预备役军事训练和战备值勤的误工补贴；
（八）其他国防义务。
第八条 公民履行国防义务依法享有下列相应的权利：
（一）义务兵家属的优待；
（二）现役军人死亡的抚恤；
（三）残疾军人的优待；
（四）退伍转业军人的安置；
（五）民兵的优抚；
（六）志愿兵的优待；
（七）立功者的奖励；
（八）现役军官的优待；
（九）军队文职干部的优待；
（十）军队离休、退休干部的安置。
公民享有从事国防科技研究或其他有益于国防建设活动的权利。
第九条 省、市、县、区人民政府设立国防教育委员会，统一领导和管理国防教育工作。各级国防教育委员会由本级人民政府有关部门、人武部门、工会、共青团、妇联及其他有关单位的负责人组成，并由本级人民政府的负责人担任主任委员。
各级国防教育委员会在同级人武部门设立办事机构，承办国防教育的日常工作。办事机构由人武部门、教育行政部门、工会、共青团、妇联等有关部门组成。
地区行政公署参照前两款的规定设立国防教育委员会及其办事机构。
第十条 国防教育委员会的职责是：
（一）宣传贯彻国家有关国防教育的法律、法规和政策，并监督实施；
（二）研究解决本行政区域内国防教育方面的重大问题；
（三）协调有关部门的国防教育工作。
省国防教育委员会确定社会系统国防教育的计划和教材；会同省教育行政部门确定学校系统的国防教育计划、课时、内容和教材。
第十一条 国防教育委员会办事机构的职责是：
（一）负责承办和处理本地区国防教育的各项具体工作和事项；
（二）向上级国防教育委员会办事机构请示汇报工作，指导下级国防教育委员会办事机构的工作；
（三）负责本地区国防教育经费的预算、管理和使用。
第十二条 国防教育分为社会教育和学校教育两个系统，均按重点教育和普及教育两个层次进行。
国家机关、社会团体、企业事业单位的负责人和民兵、预备役人员接受重点教育；其他公民接受普及教育。
学校系统要按照学校的不同层次安排不同内容的国防教育：高等学校和各类高级中等学校的学生结合军事训练接受重点教育；各类初级中等学校的学生通过政治课和体育课接受普及教育；小学生通过常识课接受国防常识教育。初中以下学校的国防教育亦应列入教学大纲。
第十三条 接受普及教育的公民应掌握一般国防知识：国防义务和权利，国防历史和地理，军事常识，人民防空和自救互救等知识。
接受重点教育的公民，还应学习国防理论、国防法制等方面的知识。
第十四条 社会系统的国防教育，由各级国防教育委员会统一部署，办事机构负责组织，各单位具体实施。
学校系统的国防教育，由各级教育行政部门负责组织，人武部门协助，各学校具体实施。
第十五条 各级国防教育委员会每年应结合征兵工作集中地开展国防教育活动。
第十六条 各地、各单位可根据具体情况，利用干部学校、职工学校、民兵预备役训练基地、国防俱乐部或其他文化活动场所开展国防教育。
第十七条 基干民兵、预备役人员学完所规定的课程，由县级国防教育委员会发给国防教育结业证。
第十八条 国防教育的师资可从下列人员中选任：
（一）领导干部、离退休干部及国防教育专业教师；
（二）人武干部、军队转业退役人员和民兵预备役骨干；
（三）军队干部和军事院校的教员。
各级国防教育委员会可根据情况举办国防教育师资培训班。
第十九条 各级人民政府应把国防教育列入国民经济和社会发展计划，安排国防教育经费。
省军区、军分区和人武部应合理安排国防教育经费。
鼓励各种社会力量和个人自愿捐献资助国防教育事业。
民兵组织可在国家法律、法规和政策允许的范围内，开展以劳养武活动，筹集国防教育经费。
第二十条 新闻出版、广播电视及其他文化宣传部门和单位，应加强国防教育的宣传。
第二十一条 父母应鼓励和支持适龄子女依法服兵役。
第二十二条 各级人民政府对在国防教育中做出显著成绩或突出贡献的单位和个人，应给予表彰和奖励。
第二十三条 拒不接受国防教育或拒不履行本条例第七条规定义务的，各级国防教育委员会应当给予批评教育，经教育不改的，可分别情况建议当事人所在单位或有关部门，给予行政处分；《中华人民共和国兵役法》或其他有关法律、法规有规定的，按有关规定处理。
第二十四条 本条例的实施办法，由山西省国防教育委员会另行规定。
第二十五条 本条例由山西省人民代表大会常务委员会解释。
第二十六条 本条例自1989年5月1日起施行。



1989年3月10日