案情


犯罪嫌疑人刘某1993年调入某国有企业工作，1995年12月作为国有企业的派驻人员到该国有企业出资的某电梯制造有限公司（国有企业与日方成立的合资企业）进行公司筹建工作，公司成立后先后被任命为该电梯制造有限公司上海分公司、北京分公司、沈阳分公司经理。在担任北京分公司经理期间，刘某利用职务便利，伙同营业主管张某以支付相关单位决策人、经办人回扣的名义，向申请个人代理费，趁机高报低支或虚构名目，骗取并侵吞人民币现金共计126万余元。2012年刘某因涉嫌贪污罪被检察机关立案侦查。


分歧


根据我国刑法第九十三条第二款，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以国家工作人员论，学界通常将此类国家工作人员称为“受委派”型国家工作人员。本案争议的焦点在于刘某是否属于此类人员。


第一种观点认为，刘某是在电梯制造有限公司工作一段时间后才被该公司任命为北京分公司经理的，虽然前期刘某受委派到电梯制造有限公司工作，但是后来其担任北京分公司经理系由电梯制造有限公司任命，也即是刘某职务不是由国有公司任命，因此不是“受委派”，不属于刑法第九十三条规定的“以国家工作人员论”的情形。刘某应当认定为职务侵占罪。


第二种观点认为，刘某是否为国家工作人员，只需判断其是否从事公务即可。刘某任北京分公司经理期间，利用职务便利，侵吞公司财产，符合贪污罪的客观要件；且经理具有组织、领导、监督、管理国有财产的职责，符合“从事公务”的国家工作人员的本质属性，应当构成贪污罪。


评析


目前就“国家工作人员”的认定标准，实务界与学界大致有三个观点：一是身份说，认为贪污贿赂罪属于职务犯罪，国家工作人员的判定应当以具备国家工作人员的身份为依据。二是公务说，认为“从事公务”是国家工作人员的本质特征，不管具备何种身份，“从事公务”就应认定是国家工作人员。三是折衷说，认为在国家工作人员界定问题上，“身份”和“公务”是紧密相连的有机整体，必须把“身份”和“公务”两者有机结合起来理解国家工作人员范围。


笔者认为，上述三种观点各有一定的优点，又都存在一定的缺陷，因此在界定国家工作人员时不能在任何情况下绝对地用唯一一种判断标准。由于“从事公务”难以明晰，对于在国家机关、国有企业、事业单位、人民团体等单位的工作人员，一般国家干部身份比较明确，采用“身份说”便于司法工作人员判断。在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中的工作人员，宜考虑“折衷说”，除需考量其是否受国有公司、企业、事业单位委派外，还需考量行为人是否从事监督、管理国有财产活动，而委派的形式可以是多种多样的。对于国家机关、国有企业、事业单位、人民团体中不具备国家干部身份的工作人员，宜采用“公务说”，考察其履行职责行为是否依据“法律”，是否具有国家性。


本案中，刘某被委派到电梯制造有限公司工作后，被该公司任命为分公司经理，是否能认定为国家工作人员，是一个需要继续探讨分析的问题。


1.刘某是否属于“二次委派”


所谓“二次委派”，即在经被国有公司、企业委派到非国有公司、企业工作后，又被非国有公司、企业委派到由该非国有公司、企业出资的其他非国有公司、企业工作。“二次委派”的委派单位是国有公司、企业出资的非国有公司、企业，被委派单位是该非国有公司、企业出资的另一家非国有公司、企业，委派单位和被委派单位是两家独立的具备法人资格的公司、企业。


关于“二次委派”人员是否属于国家工作人员是个存在争议的问题，一种观点认为，二次委派的委派主体是非国有公司、企业，因此不得将受委派的人员认定为国家工作人员。另一种观点认为，如果二次派遣是经过原国有单位批准或者同意的，应视为原国有单位的委派；如果原国有单位对其第二次派遣并不知情或者根本不同意的，则被派遣者的身份应视为已经改变，不能再以国家工作人员论。实践中一般认为虽然被委派单位具有国有财产成分，但国有资本若未直接持有公司股份，不能认定为国有控股、参股公司，若将被二次委派人员视为国家工作人员，则打击面过大，因此不予以认定。


在本案中，刘某被委派到电梯制造有限公司北京分公司工作，北京分公司与电梯制造有限公司是分公司与总公司的关系。根据《中华人民共和国登记管理条例》第三十九条，“分公司是公司在其所在地外设立的从事经营活动的机构，分公司不具有法人资格”，可见分公司没有独立的法律地位。从分公司与总公司的关系看，分公司没有自己的独立财产，其实际占有、使用的财产是总公司财产的一部分，列入总公司的资产负债表中；分公司不独立承担民事责任；分公司不是公司，它的设立不须依照公司设立程序，只要在履行简单地登记和营业手续后即可成立；分公司没有自己的章程，没有董事会等形式的公司经营决策和业务执行机关；分公司名称，只要在总公司名称后加上分公司字样即可。


2.刘某能否认定为国家工作人员


刘某被国有公司委派到电梯制造有限公司从事公司筹建工作，在公司筹建完成后，刘某被电梯制造有限公司任命为分公司经理，刘某在受国有公司委派后职务发生了变更。一般认为，“委派”的内容应当是明确的，即委派人员的职权范围应当是明确的。委派后职务的变更意味着职务来源发生变化，由国有单位的委派转化为所在企业的任免或聘用，受委派人员转变为对所在企业负责，因此其从职务变动之日起不再具有国家工作人员身份。国有公司、企业委派人员到非国有公司、企业在特定职位上从事公务，岗位和职权范围的特定是为了方便国有公司、企业监督、管理国有财产，委派人员代表的是国有公司、企业的利益，一旦由非国有公司、企业任命为其他职务，只要国有公司企业认可或者默许，其便不再代表国有公司、企业，从而失去国家工作人员的身份。


但是不能对委派后职务发生变更的人员一概认定为非国家工作人员。存在两种例外情形，一是委派人员职务的变化是国有公司、企业决定的；二是委派人员职务的变化是非国有公司、企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定的。第一种情形其实是国有公司、企业对委派人员在非国有公司、企业工作的新的安排，是重新委派的体现。第二种情形认定为国家工作人员的依据是2010年“两高”发布的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应 用法律若干问题的意见》第六条第二款“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。”因此，对刘某任电梯制造有限公司北京分公司经理是否属于国家工作人员，仍需具体情况具体分析，若其任命仅是非国有公司管理层基于企业经营的管理行为，则应认定为非国家工作人员，但其任命是电梯制造有限公司负有管理、监督国有资产职责的组织做出，则应认定为国家工作人员，从而构成贪污罪。

安徽省人民政府办公厅


安徽省人民政府办公厅关于印发安徽省旅游项目贷款担保风险补助资金管理暂行办法的通知



各市、县人民政府，省政府有关部门：

省旅游局、省财政厅制订的《安徽省旅游项目贷款担保风险补助资金管理暂行办法》已经省政府同意，现印发给你们，请结合实际，认真贯彻执行。




安徽省人民政府办公厅

二○一一年八月十二日




安徽省旅游项目贷款担保风险

补助资金管理暂行办法

第一章　总　　则

第一条　为进一步促进我省旅游业加快发展，充分发挥财政资金引导和扶持作用，有效缓解旅游项目融资难问题，根据安徽省人民政府《关于进一步加快发展旅游业的实施意见》（皖政〔2011〕33号），结合我省实际，制定本办法。

第二条　旅游项目贷款担保风险补助资金（以下简称担保补助）从安徽省旅游发展专项资金中切块安排，专门用于融资性担保机构为旅游项目贷款提供担保的风险补助。担保补助规模根据当年全省旅游项目实际贷款情况确定。

第三条　省财政厅对担保补助资金实行专户管理。担保补助资金的管理和使用遵循公开透明、科学评审、专款专用、严格监督的原则。

第二章　范围、标准和程序

第四条　申请使用担保补助贷款的旅游项目应已列入省旅游项目库，包括旅游观光景区、旅游度假区、旅游新业态和旅游商品生产企业等旅游建设项目。

第五条　旅游项目申请担保补助贷款的总额，原则上规模不超过5亿元人民币，期限不超过15年。

第六条　申请担保补助贷款的旅游企业应具备以下条件：

（一）有固定经营场所，经营管理规范，员工队伍稳定，组织架构较为完善；

（二）旅游主营业务突出，产品具有良好的市场前景，企业生产经营符合国家产业政策、省“十二五”旅游发展规划以及节能和环境保护标准；

（三）有健全的财务制度，财务资料真实可信，企业资产负债率一般应低于75%；

（四）企业信用较好，无不良贷款记录，无偷漏税等违法违规行为，信用等级符合银行信用等级门槛；

（五）银行和担保机构规定的其他条件。

第七条　申请使用担保补助贷款的旅游企业须提供以下材料：

（一）申请报告：包括项目名称、简介和规划、投资规模、市场前景分析等；

（二）旅游企业基本情况：包括公司章程、验资报告、经济性质、注册资本、主要股东、经营范围、经营规模等；

（三）企业法人营业执照、法定代表人身份等有效证明；

（四）企业上两个年度经会计师事务所审计的财务报表、近期及上年同期的财务报表（资产负债表、利润表、现金流量表及股东权益变动表等）。

（五）银行和担保机构按规定要求提供的其他材料。

第八条　旅游项目申请担保补助贷款工作按以下程序进行：

（一）省旅游局会同省财政厅组织审理申报担保补助贷款的旅游项目，并向融资性担保机构推荐，原则上每半年集中开展一次。

（二）融资性担保机构对旅游项目的贷款开展独立评审，为符合其规定条件的旅游项目提供贷款担保，不得收取保证金，担保费率最高不超过2%。

（三）金融机构优先向已经融资性担保机构提供担保的旅游项目发放贷款，原则上适用基准以下利率。

（四）省财政按照旅游项目实际获得担保补助贷款总额的5‰，一次性将担保补助拨付给融资性担保机构，主要用于其损失补偿和补充资本金。

第三章　职责与分工

第九条　旅游项目申请担保补助贷款工作由省旅游局、省财政厅、省政府金融办、安徽银监局共同承担。

（一）省政府金融办负责向申请担保补助贷款的旅游项目单位提供金融政策咨询服务，协调金融机构支持旅游项目担保贷款。

（二）省旅游局负责指导旅游项目贷款担保申请和审核、推荐工作。

（三）省财政厅负责受理融资性担保机构的旅游项目贷款担保补助的申请，并在收到申请的15个工作日内予以审核，直接拨付到融资性担保机构指定的账户。

（四）省旅游局、省财政厅会同省政府金融办、安徽银监局搭建银企对接平台，积极向金融机构推荐旅游项目。

第十条　融资性担保机构负责为通过评审的旅游项目提供全额担保并自负盈亏。融资性担保机构要积极开展景区经营权、门票收入权抵押业务，抵押折扣率应当在70%以上。

第十一条　银行等金融机构要为已经融资性担保机构担保的旅游项目及时发放贷款，开辟绿色通道，积极开展见保即贷业务。

第四章　监管和罚则

第十二条　各级旅游、财政部门要认真组织审核、推荐申请担保补助贷款的旅游项目，切实加强项目贷款发放后的使用监管。

第十三条　旅游企业要恪守信用，保证申报担保补助贷款材料的真实性，严格按规定用途使用贷款。

第十四条　各级审计、监察部门要加强对旅游项目贷款担保补助的监管，对弄虚作假、骗补套补、截留占用的，依据相关法律法规严肃查处。

第五章　附　　则

第十五条　本办法由省财政厅、省旅游局负责解释。

第十六条　本办法自发布之日起实施。