黑龙江省人民政府


黑龙江省人民政府令(第7号)


　　《黑龙江省人民政府关于修改〈黑龙江省医疗机构管理办法〉的决定》业经二○○八年十二月十一日省人民政府第十六次常务会议讨论通过，现予公布，自公布之日起施行。




省长栗战书



２００9年１月5日









黑龙江省人民政府决定对《黑龙江省医疗机构管理办法》作如下修改：
　　一、删除第四条第二款中的“（均以治安辖区为界）”。
　　二、删除第八条第二项：“男性在七十周岁以上，女性在六十五周岁以上的”。
　　三、删除第十五条第四项：“非公立医疗机构聘用在职卫生技术人员、聘用男性超过七十周岁、女性超过六十五周岁的人员从事诊疗活动的”。
　　本决定自发布之日起施行。
　　《黑龙江省医疗机构管理办法》根据本决定作相应修改后，重新发布。



黑龙江省医疗机构管理办法





第一章　总　则




　　第一条　为加强对医疗机构的管理，促进医疗卫生事业的发展，根据国务院《医疗机构管理条例》（以下简称《条例》）和其他有关法律、法规、规章，结合本省实际，制定本办法。
　　第二条　本办法适用于在本省行政区域内从事疾病诊断、治疗、康复活动的医院、疗养院、卫生院、门诊部、诊所、卫生站、村卫生所（室）、护理院（站）、康复中心、急救中心（站）、临床检验中心、专科疾病防治、妇幼保健机构及其他诊疗机构。
　　第三条　卫生防疫、国境卫生检疫、医学科研和教学、医药、计划生育等机构在本机构业务范围之外开展诊疗活动以及美容服务机构开展医疗美容业务的，应当依据本办法，申请设置相应类别的医疗机构。
　　第四条　中国人民解放军和中国人民武装警察驻黑龙江省部队编制外的医疗机构，由市（地）卫生行政部门按照《条例》及本办法管理。
　　农垦、森工主管机构负责垦区、森工林区内医疗机构的监督管理工作，业务上接受省卫生行政部门的监督和指导。
　　第五条　县级以上卫生行政部门为医疗机构的主管部门，负责本行政区域内医疗机构的监督管理工作。
　　公安、物价、工商等部门应当在各自职权范围内，配合卫生行政部门做好医疗机构监督管理工作。
　　　　　　　　　　






第二章　设置审批






　　第六条　县级以上卫生行政部门，应当依据国家《医疗机构设置规划指导原则》制定本行政区域《医疗机构设置规划》，经上一级卫生行政部门审核同意后，报同级人民政府批准，并纳入当地政府社会经济发展总体规划。
　　全省统一规划设置的医疗机构，由省卫生行政部门决定。
　　第七条　设置医疗机构，应当按下列审查权限报批：
　　（一）不设床位的医疗机构和一级医疗机构由县（区）卫生行政部门审查同意后报市（地）卫生行政部门审核；县（区）卫生行政部门根据市（地）卫生行政部门的批复对申请人做出是否发给《设置医疗机构批准书》的决定。
　　（二）二级医疗机构和地、市、县级专科防治院（所、站），九十九张床位以下的康复医院，二百九十九张床位以下的疗养院，以及县急救站等医疗机构由市（地）卫生行政部门审批，发给《设置医疗机构批准书》后，报省卫生行政部门备案。
　　（三）三级医疗机构和省级专科防治院（所、站），一百张床位以上的康复医院，三百张床位以上的疗养院，市急救中心，临床检验中心及省卫生行政部门直属医疗机构由省卫生行政部门审批，发给《医疗机构设置批准书》。
　　第八条　有下列情形之一的，不得申请设置医疗机构：
　　（一）有国家规定不得设置医疗机构的情形的；
　　（二）个人在农村乡（镇）、村设置医疗机构的；
　　（三）城市（含县城）设置非公立医疗机构数已超出每万人口设置一个医疗机构比例的；
　　（四）拟设置的非公立医疗机构距公立医疗机构的距离不足一公里，并拟设置的诊疗科目与公立医疗机构诊疗科目重复的；
　　（五）医疗机构的名称不符合规定的。
　　第九条　申请在城市设置诊所的个人，应当同时具备下列条件：
　　（一）取得《医师执业证书》或者获得医师职称后，从事五年以上同一专业的临床工作；

　　（二）具有当地常住户口。
　　申请在省辖市设置诊所的个人，除应当具备上述条件外，还应当具有主治医师以上职称，并在二级以上医疗机构从事五年以上同一专业临床工作。
　　第十条　申请设置护理站的个人，必须取得《中华人民共和国护士执业证书》并经过注册。其中护师应当从事临床护理工作五年以上；护士应当从事临床护理工作十年以上。
　　第十一条　《设置医疗机构批准书》的有效期限，三级医疗机构为三年；二级医疗机构为二年；不设床位的医疗机构和一级医疗机构为一年。超过有效期未按规定时限申报执业登记的，《设置医疗机构批准书》自有效期满之日起，自行失效。





第三章　执业登记



　　第十二条　医疗机构在完成《设置医疗机构批准书》核准的事项后，应当向县（区）级以上卫生行政部门申请登记，领取《医疗机构执业许可证》。
　　第十三条　申请医疗机构执业登记应当填写《医疗机构申请执业登记注册书》，并向登记机关提交相关材料。
　　第十四条　登记机关在受理医疗机构执业登记申请后，应当在四十五日内进行审查和实地考察、核实，并对有关执业人员进行消毒、隔离和无菌操作等基本知识和技能的现场抽查考核。审查合格的，发给《医疗机构执业许可证》；审查不合格的，将审核结果和不予批准的理由以书面的形式通知申请人。
　　第十五条　申请医疗机构执业登记时，有下列情形之一的，不予登记：
　　（一）有国家规定不予登记的情形的；
　　（二）医疗机构用房与居民共同使用同一通行道的；
　　（三）不具备专科条件的医疗机构开设肿瘤、精神、传染、、结核病科的；
　　（四）城市（含县城）的个体接生诊所。
　　第十六条　开设医疗机构应当具有相应的注册资金：
　　（一）五百张床位以上的医疗机构每床不得少于一万元；
　　（二）一百至四百九十九张床位的医疗机构每床不得少于六千元；
　　（三）二十至九十九张床位的医疗机构每床不得少于四千元；
　　（四）不设床位的医疗机构不得少于二万元。
　　第十七条　二级以上医疗机构设立分支机构，应当到拟设分支机构所在地的县（区）卫生行政部门办理设置审批手续后，到主体医院登记机关进行执业登记，取得证照方可执业。　　分支机构应当具备下列条件：
　　（一）持有县级以上卫生行政部门关于设立本分支机构的批件；
　　（二）法定代表人应当是主体医院的法定代表人；
　　（三）卫生技术人员应当是主体医院的在编人员，房屋、设备、经费应当由主体医院提供；
　　（四）符合《医疗机构基本标准》。
　　第十八条　医疗机构变更名称、地址、所有制形式、服务对象、负责人、诊疗科目、床位（牙椅）应当向原登记机关办理变更登记。
　　第十九条　医疗机构因故停业七日以上三十日以内的，应当向原登记机关书面报告，说明原因，办理批准手续；停业三十日以上一年以内的，除办理批准手续外，应当暂时交回《医疗机构执业许可证》；停业超过一年的，应当向原登记机关办理注销登记。再度开业须重新申请设置审批。
　　第二十条　二级以上医疗机构的校验期为三年；不设床位的医疗机构和一级医疗机构的校验期为一年。
　　第二十一条　医疗机构应当于校验期满前三个月，向登记机关申请办理校验手续，并提交下列文件：
　　（一）国家规定应当提交的文件；
　　（二）医疗机构评审证书；
　　（三）医疗机构校验期内年度工作报告；
　　（四）医疗机构卫生技术人员继续医学教育制度执行情况报告。
　　第二十二条　医疗机构到登记机关办理校验手续时，有下列情形之一的，登记机关将给予一至六个月的暂缓校验期：
　　（一）不符合《医疗机构基本标准》的；
　　（二）处于限期改正期间或停业整顿期间的；
　　（三）评审不合格或未经批准不参加评审的；
　　（四）使用未经许可或不允许继续使用的诊疗技术与方法的；
　　（五）不按期缴纳按规定应缴纳费用的；
　　（六）发生二级以上医疗责任事故尚未妥善处理的。
　　暂缓校验期满仍不能通过校验的，由登记机关注销其《医疗机构执业许可证》。不设床位的医疗机构在暂缓校验期内不得执业。
　　第二十三条　《医疗机构执业许可证》的有效期限，不设床位的医疗机构和一级医疗机构为五年；二级以上医疗机构为十年。
　　第二十四条　《医疗机构执业许可证》不得伪造、涂改、出卖、转让、出借。遗失许可证者应当自遗失或应当知道遗失之日起三日内向原登记机关报告并申请补发。
　　第二十五条　医疗机构开业、迁移、更名、改变诊疗科目以及停业、歇业、校验结果由登记机关予以公告，公告费由医疗机构承担。
　　第二十六条　医疗机构的名称由识别名称和通用名称依次组成。
　　医疗机构名称不得买卖、出借。未经核准机关许可，医疗机构名称不得转让。
　　第二十七条　医疗机构的名称应当符合国家规定的命名原则。
　　含有“黑龙江”、“全省”、“省”、“东北地区”等字样以及跨地、市地域名称的、以“中心”作为医疗机构通用名称的、在识别名称中含有“中心”字样的，由省卫生行政部门核准。
　　含有外国国家（地区）、国际组织以及“中国”、“全国”、“中华”、“国家”等名称的，应当经省卫生行政部门审核后，报国务院卫生行政部门批准。
　　以“红十字会”作为医疗机构识别名称的，应当经省红十字会签署意见并报省卫生行政部门备案。
　　第二十八条　医疗机构名称经核准机关登记后方可使用，在核准范围内享有专用权。
　　医疗机构的牌匾应当规范。书写的格式应当突出主体。


　　　　　　　

第四章　执　业




　　第二十九条　医疗机构应当严格执行无菌消毒、隔离制度，采取科学有效的措施，处理污水和废弃物，预防和减少医院感染。
　　医疗机构无消毒设备或无护士以上职称人员的，不得开展注射输液业务。
　　第三十条　医疗机构对门诊、住院病人应当建立完整的病案。门诊病人超出十五年不再来院就诊的，其病案可以下架登记销毁。住院病人病案保存期不得少于三十年，特殊病案应当永久保存。门诊和住院病案封皮应当规范。
　　第三十一条　医疗机构应当严格执行省卫生行政部门制定或者认可的与诊疗活动有关的技术标准、操作规程，经常对医务人员进行“基础理论、基本知识、基本技能”的训练与考核，确保医疗安全。
　　第三十二条　未经医师（士）亲自诊查病人，医疗机构不得出具疾病诊断书、健康证明书或死亡医学证明报告单等文件；未经医师（士）、助产人员亲自接产，医疗机构不得出具出生证明或死产证明。
　　第三十三条　医疗机构不得采用医疗技术手段对胎儿进行性别鉴定。确因科研或者遗传性疾病诊断需要的，应当经原登记机关批准。
　　从事人工授精技术科研工作或者器官移植，须经省卫生行政部门批准，方可进行。
　　第三十四条　医疗机构不得使用假劣药品、过期和失效药品以及违禁药品。
　　医疗机构不得使用未经审批的消毒药械、一次性使用的医疗卫生用品。
　　第三十五条　医疗机构应当做到定点亮证行医，按核准登记科目范围开展诊疗活动，并按有关规定收取费用。
　　严禁医务人员利用职务之便，向病人或者其家属索取钱物、收取转诊或者检查等回扣费。
　　第三十六条　门诊部、诊所、卫生所、医务室、卫生保健所、卫生站应当按诊疗科目、服务范围附设药房（柜）。药品种类由登记机关核定，并核发《带药证》。非公立的诊所，只能附带一定数量的常见病治疗和危重症抢救药品：西医诊所只能附带西药并不得超过四十种；中医诊所只能附带中药，其中成药不得超过三十种、饮片不得超过二百种。单纯开设针灸、按摩、牙科镶复、医疗咨询等服务项目的，不准带药。
　　第三十七条　诊所、卫生所、医务室、卫生保健所和卫生站等不得开展计划生育手术，未经批准不得从事接生和治疗性病

业务。
　　第三十八条　医疗机构不得使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作。未经登记机关批准，不得带徒从医。
　　公立医疗机构离退休卫生技术人员只能在一所医疗机构执业，不得多处受聘。
　　第三十九条　医疗机构引进外埠医疗机构新技术、新项目并进行技术合作，应当经登记机关审核批准。
　　第四十条　医疗机构不得将医疗场所出租或承包给本医疗机构以外的医务人员或非卫生技术人员经营，不得利用不正当手段诱骗群众就医。
　　第四十一条　医疗机构应当按照有关法律、法规、规章，承担社区初级卫生保健、支援农村、指导基层等卫生工作任务。发生重大灾害、疾病流行等紧急情况时，必须服从卫生行政部门的指挥。
　　第四十二条　医疗机构刊登、播发、张贴医疗广告，应当持有卫生行政部门出具的《医疗广告证明》，并按照《医疗广告管理办法》有关规定办理手续。






第五章　监督管理




　　第四十三条　县级以上卫生行政部门对所辖区域内的医疗机构行使监督管理权。
　　上级卫生行政部门有权监督检查下级卫生行政部门的医疗机构监督管理执法情况，并依法纠正其违反《条例》和本办法作出的决定，对辖区内各类医疗机构的执业情况直接进行检查、监督。
　　第四十四条　县级以上卫生行政部门的医疗机构监督员由同级卫生行政部门聘任和管理。
　　医疗机构监督员在履行职责时应当佩带、出示由卫生部监制的医疗机构监督员的标志、证件和县级以上人民政府颁发的《行政执法证》。
　　第四十五条　县级以上卫生行政部门成立由专家组成的医疗机构评审委员会，对医疗机构的服务质量、技术水平、管理水平等进行综合评价。




第六章　处　罚




　　第四十六条　违反本办法，未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上卫生行政部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并处以三百元以上三千元以下罚款。有下列情形之一的，责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，处以三千元以上一万元以下的罚款：
　　（一）因擅自执业曾受过卫生行政部门处罚的；
　　（二）擅自执业的人员为非卫生技术人员的；
　　（三）擅自执业时间超过三个月以上的；
　　（四）为内部职工服务的医疗机构未按规定进行变更登记向社会开放的；
　　（五）医疗机构未经变更登记擅自改变执业登记事项的；
　　（六）流动行医、集市摆摊行医和持假执照行医的。
　　第四十七条　违反本办法，不按规定校验《医疗机构执业许可证》，又不停止诊疗活动的，由县级以上卫生行政部门责令其限期补办校验手续；逾期不办理的，吊销其《医疗机构执业许可证》。
　　第四十八条　违反本办法，转让、出借《医疗机构执业许可证》的，由县级以上卫生行政部门没收非法所得，并处以三百元以上三千元以下的罚款。有下列情形之一的，没收非法所得，处以三千元以上五千元以下的罚款，并吊销《医疗机构执业许可证》：
　　（一）将医疗场所出租或承包给医疗机构以外的医务人员或非卫生技术人员经营的；
　　（二）出卖、出借、转让本医疗机构的医疗文书、单据及冒用其他医疗机构医疗文书、单据的。
　　第四十九条　除急诊急救外，医疗机构诊疗活动超出登记范围，情节轻微的，由县级以上卫生行政部门予以警告；有下列情形之一的，责令其限期改正，直至吊销其《医疗机构执业许可证》。
　　（一）擅自开展计划生育手术、接生和治疗性病业务的；
　　（二）擅自开展胎儿性别鉴定或者从事人工授精、器官移植的；
　　（三）配备药品种类超过规定带药范围的。
　　第五十条　违反本办法，聘用非卫生技术人员、在职卫生技术人员及未按规定办理外聘手续的离退休人员从事医疗卫生技术工作的，由县级以上卫生行政部门责令其限期改正，并处以三百元以上三千元以下的罚款。
　　医疗机构使用卫生技术人员从事本专业以外诊疗活动的，按使用非卫生技术人员处理。
　　第五十一条　违反本办法，出具虚假证明文件，情节轻微的，由县级以上卫生行政部门给予警告，并可处以五百元以下的罚款；给病人精神造成伤害的、造成延误诊治的、造成其他危害后果的，处以五百元以上一千元以下的罚款；
　　对直接责任人员由所在单位或者上级机关给予行政处分，并处以二百元以上一千元以下罚款。
　　第五十二条　违反本办法，医疗机构的医务人员利用职务之便，向病人或者其家属索取钱物、收取转诊或者检查等回扣费的，经所在单位查实后，由县级以上卫生行政部门对直接责任者，处以所收金额五倍罚款，最多不超过五万元。对不认真查实的医疗机构的主要负责人，予以行政处分。
　　第五十三条　违反本办法，擅自使用麻醉药品、毒性药品、放射性药品和生物制品或销售、使用假药、劣药的，除按《中华人民共和国药品管理法》有关规定处理外，由县级以上卫生行政部门吊销其《医疗机构执业许可证》。
　　第五十四条　医疗机构有下列情形之一的，登记机关可以责令其限期改正：
　　（一）国家规定的有关情形；
　　（二）发生二级以上责任事故或者其他重大意外事故未妥善处理的；
　　（三）未落实初级卫生保健任务的。
　　第五十五条　医疗机构和广告经营单位刊播未经审查批准的医疗广告，由县级以上卫生行政部门和工商行政管理部门根据各自职责依法查处。
　　医疗机构有违价行为的，由物价部门根据有关法律、法规进行处理。
　　第五十六条　违反本办法，情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第五十七条　各级卫生行政部门在实施行政处罚时，应当按照《中华人民共和国行政处罚法》法定程序执行。
　　第五十八条　当事人对行政处罚决定不服的，可以依照《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政诉讼法》申请复议或提起行政诉讼。
　　逾期不申请复议、不起诉，又不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的机关可以向人民法院申请强制执行。


　　　　　　　　　　　


第七章　附　则




　　第五十九条　本办法自一九九七年二月一日起施行。省人民政府颁发的黑政发〔1986〕19号《黑龙江省个体和联合医疗机构管理办法》同时废止。


论司法体制改革与司法解释体制重构
　——关于我国司法解释规范化的思考
刘　峥

　　近年来，关于法解释的著述颇多，但主要是从学理角度探讨法解释的历史延革、学说源流、价值取向和方法模式等问题。而对于我国当前正在进行的司法体制改革而言，从制度层面上来规范司法解释，以构建司法解释体制更具实务价值。司法体制改革之要义乃司法独立，司法解释权的设立正是司法机关独立行使司法权的重要表现；司法改革终极目标是司法公正，司法解释权的正当行使实为司法公正之保障。因此，从一定程度而言，司法体制改革乃重构我国司法解释体制之契机，司法解释体制如何构建亦为司法体制改革纵深程度的标尺。本文拟通过对我国司法解释现状的分析，以司法改革为依托，探求规范司法解释的最佳途径。
　　一、学理背景：司法体制、司法解释体制、司法解释的基本界定
　　司法体制是指国家司法权配置的范围以及行使司法权的国家司法机关的职权划分及其相互关系。根据我国宪法规定，我国的司法体制是由行使审判权的人民法院和行使检察权的人民检察院，分别行使国家司法权的司法组织制度。
　　司法解释体制是指司法解释权的授予范围及作为司法解释主体的解释权限及各解释主体间的相互关系。根据1981年6月10日第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《关于加强法律解释工作的决议》(下简称1981年决议)规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令问题，由最高人民法院解释；凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令问题，由最高人民检察院进行解释。”据此，我国司法解释体制是以最高人民法院和最高人民检察院作为法定解释主体，以审判权和检察权为限分割司法解释权，解释内容为审判/检察工作中具体应用法律、法令问题的二元一级司法解释体制。
　　显然，在有效法律文本上建立的司法解释体制与我国现存司法体制具有一致性或者说重合性。由此可见，司法体制实为司法解释体制的基础，对后者的主体、内容、权限具有决定意义。司法体制是司法权配置的结果状态，而司法解释权乃司法权之附属，司法解释体制是在司法权一级配置之后进行的再次配置或称二级配置。二级配置只能够在一级配置的范围之内进行，如二者重合不能，即会形成制度对司法实践的阻却和制约。而司法解释权利具体行使，理应在司法解释体制内运行。因此，司法解释的界定应该是指“我国最高司法机关根据法律赋予的职权，在实施法律过程中，对如何具体运用法律问题作出的具有普遍司法效力的解释”1。但实践及学理界对此概念已有较大突破。实践中，非正当主体如地方法院、地方检察院、非司法机关等行使司法解释权已呈正当化趋势；正当主体间权限交叉导致解释冲突也屡见不鲜。在学理上，对司法解释的定义至今歧见纷呈。溯及本源，我们可以得到以下命题：从司法体制对司法解释体制的约束性、司法解释体制对司法解释活动的规范性而言，司法解释逾规现状是对法定体制的侵害，会导致其合法性缺失及司法权虚置。但是，如果司法权的一级配置存在不合理状态，或称“体制不顺”，其二级配置的合理性即值得怀疑。在异化体制下进行的司法解释规范化自然会有诸多冲突难以解决。就此意义而言，司法体制对司法解释体制呈单向制约规范作用，而司法体制改革与司法解释体制重构则会呈现互动发展的客观情态。司法解释体制的建立是司法解释规范化的重要标志(司法解释规范化是对司法解释主体、权限、程序等进行规制，而这些内容即为司法解释体制的重要组成部分)，但不合理的司法解释体制会成为司法解释规范化的内生性障碍。在寻求我国司法解释规范化历程中，司法解释体制的重构是必由之路。
二、当代中国司法解释的现实困境及法理诠释
　　自1979年以来，我国进入立法的蓬勃发展时期，司法解释也相应日趋活跃。据不完全统计，仅1978年至1993年15年间最高法院作出的司法解释就相当于过去30年所作的司法解释总和的近两倍2。与之相辉映的是有关司法解释的立法活动和学理研究也相应启动。自建国至七十年代末期的长期实践中，司法解释现象虽然广泛存在，但其内容主要属政策法律化的范畴，在主体、程序、解释权限上也一直处于无序状态。随着1981年决议的出台，对1955年全国人大常委会《关于解释法律问题的决议》(下称1955年决议)进行修正，使司法解释的主体、权限得到初步明确。至1996年12月9日最高检察院发布实施《最高检察院司法解释工作暂行规定》(下称1996年《暂行规定》)；1997年6月23日最高法院发布并于1997年7月1日施行的《关于司法解释工作的若干规定》(下称1997年《若干规定》)，分别对检察解释和审判解释的程序进行规范。以1981年决议为基础，结合最高司法机关的上述规定，司法解释主体得以扩展，解释权限被加以区分，解释程序也趋于规范，当代中国司法解释体制初步建立，司法解释活动呈现从无序到有序的演进态势。但不可讳言，在有效法律文本构建下的司法解释体制不仅未使司法解释的有序状态日趋合理，其异化甚至对文本的背离的现象在司法实践中却日益明显。学理研究对此予以关注，但主要是针对如何在现行规定的基础上使司法解释规范化，忽略了在现行体制下司法解释能否规范化。由此，中国当代司法解释呈现理论研讨与立法实践、司法实践与法律文本相悖的局面，司法解释规范化陷入困境。
　　(一)主体正当性危机
　　1981年决议明确最高法院和最高检察院为我国司法解释法定主体，司法解释主体二元格局由此确定。非司法机关不具司法解释权，处于下级序列的司法机关即地方法院和地方检察院也非正当主体。司法解释权的垄断性与专属性为公众接受，但实践中，行使司法解释权的主体不适格现象比比皆是。非正当主体正当化与正当主体非正当化现象引发主体正当性危机。具体表现如下：
　　1?法定主体的非正当性内核。主要是针对最高检察院的司法解释一元主体地位而言。自1981年决议出台，最高检察院始享有司法解释权并单独或参与制作印发了大量司法解释文件。对检察权性质乃司法权的认同和接受检察机关为司法机关成为我国司法体制的重要内容。但随着最高检察院和最高法院在司法解释权能行使上的交叉甚至对抗导致司法程序延宕、法律适用不一等弊端，法学界开始重新思考最高检察院的地位正当性问题并形成诸多观点。否定说认为，从法制统一的角度出发，将司法解释权统一于最高审判机关乃世界通行做法；而最高检察院作为我国的法律监督机关，自已解释法律又自己进行监督，会致监督流于形式；“两高”同时行使司法解释权以及检察权对审判权的介入都会导致政出多门3。肯定说也有两种代表性倾向，其一认为以法律监督权来否定司法解释权不合逻辑，因为二者具正确实施法律之共同目的，不具根本对抗性；审判解释和检察解释相互冲突以及检察权对审判权的介入问题可通过“两高”联合进行司法解释来解决。最高检察院的司法解释主体地位不仅合法，还应进一步强化。4另有学者虽肯定最高检察院的正当解释主体地位，但主张其解释权限应被限定在刑事司法解释或部分刑事程序法解释权，即对现行法定权限内容加以限制，以顺乎检察权自身职能的内在要求。5
　　由司法解释主体二元制引发的学术争论中，否定说显然倾向于在司法权重新配置状态下取消最高检察院的一元主体资格，而肯定说主张在现有司法体制内以程序整合消弥冲突。笔者认为，检察机关作为行使侦查权和公诉权的职能部门，如被授予司法解释权，其所作司法解释应具普遍约束力，包括适用于审判机关裁判具体案件。而司法实践中，审判机关对检察解释置之不理现象时有发生，司法解释主体二元制导致的这一现象根本背离了法制社会对司法统一的要求。其次，我国的司法体制及与之相适应的法律解释体制的形成，主要源自一种经验性事实而非预先设计的结果。如不顾这一事实而仅从法理逻辑上讨论最高检察院主体正当性，其主张可能会与事实根本违背，成为“历史中的聪明人和实际中的傻瓜”。将司法解释权统一归于最高法院行使应是理性的终极目标，而渐进完善过程中，笔者赞成通过解释权逐步限制和程序规制来达到目的。对此，下文将在规范化途径中作深入论述。
　　2?非正当主体的“合法”存在。这主要是：
　　1非司法机关实际行使司法解释权。如在1980年至1990年10年间，最高法院共制发152个刑事司法解释，其中有62个是与没有司法权的单位联合制发的。6由众多不具备法定司法解释主体资格的机关7参与制定司法解释，使司法解释内容上带有严重部门利益倾向，解释形式也缺乏严肃性，甚至出现违法司法解释。如1998年11月15日国务院某部就《价格管理条例》有关行政诉讼溯及力的问题规定，“人民法院对《价格管理条例》颁布前有关案件当事人的起诉，依法不予受理。”此内容直接触及法院的受案范围，并对司法程序进行限制解释。
　　2下级司法机关即地方法院和地方检察院在司法实践中实际拥有一定的司法解释权。在1981年决议等法律文件中皆明确规定，处于下级序列的司法机关非司法解释正当主体；1987年3月31日最高法院作出的《关于地方各级人民法院不应制定司法解释性文件的批复》(下简称1987年批复)，亦再次强调“具有司法解释性的文件，地方各级人民法院均不应制定。”但司法实践中，下级司法机关实际行使司法解释权的现象使我国司法解释体制由法定一级制表现为多级制的实态。对此现状，反对者认为司法解释只能归于最高司法机关，　这是司法权独立与统一的要求8；认可者则认为法律解释的意义在于适用法律。将法律解释从法律适用中剥离出来是不可能的，因此应给予其合法生存空间9。认可者中还有从司法解释与法律具体适用的相互依存关系出发，认为司法解释即为法官适用法律之解释，因此，法官也应成为合法的法律适用解释主体10。
　　　　笔者认为，反对者的主张失于单薄。以审判解释为例，在实践中，地方司法机关进行的适用解释或称地方司法解释不仅大量存在且具准法律性质。如1998年最高法院、最高检察院及公安部联合制定《关于盗窃罪数额认定标准问题的规定》：“各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院、公安厅(局)，可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在上述数额幅度内，共同研究确定本地区执行的盗窃罪的具体数额标准，并分别报最高法院、最高检察院、公安部备案。”另外，地方法院作为法律的具体适用者，如禁止其解释法律即会造成报请上级或有权机关解释频繁发生，导致一、二审合一，上诉审流于形式，既不合司法程序公正精神，也会造成诉讼资源的极大浪费。由此，这种一级体制导致的司法审判领域的法律解释权垄断与法律适用主体多级性并不协调，违反法律适用客观规律的内在要求。
　　(二)解释权限界定不当
　　这主要指二元主体间的权利分割。1981年决议将司法解释分割为审判解释与检察解释的规定意在厘清二元主体间的解释权限，但这一做法在实践中却屡受冲击，其具体表现为：
　　1?审判解释与检察解释内容上的冲突。如最高法院1995年8月10日《关于对执行程序中的裁定的抗诉不予受理的批复》规定人民法院在执行程序中作出的裁定，不属于抗诉的范围。这显然是对《民事诉讼法》第185条规定的应当抗诉的范围进行限制，与检察机关抗诉权形成竞合。
　　2?审判解释和检察解释的效力冲突。1981年决议规定：“最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。”此表述说明，审判解释与检察解释具有双向约束力，但司法实践中审判解释与检察解释的效力只及于本系统之内。当两机关对同一法律问题存在分歧时，便会各自颁发解释，从而引发司法无序。如最高检察院于1990年、1992年分别制定《关于执行行政诉讼法第64条的暂行规定》和《关于民事审判监督程序抗诉工作暂行规定》，对行政、民事抗诉审级问题进行解释，明确“应当按照审判监督程序向同级人民法院提起抗诉。”最高法院对这一问题未作相应解释，而实践中大多数法院拒不接受同级检察院提出的民事、行政诉讼抗诉案件或以各种形式交由原审法院再审，限制了最高检察院该项解释效力的发挥。
　　另外，因司法解释权限界定不当还造成对司法权的不当介入问题，这主要指行政法规与地方法规的解释权。其中，关于地方法规的解释权，1981年决议规定，“凡属于地方性法规如何具体应用的问题，由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释。”即司法机关无权对地方法规行使解释权。同时，根据1986年10月28日最高法院《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》规定，同宪法、法律、行政法规不相抵触的地方法规在人民法院依法审理本行政区域内案件时可以法律文书中予以引用。可适用却不可解释，显然不合逻辑。在肯定地方法院具有一定司法解释权时，将对地方性法规的解释增列为司法解释权内容，符合法律解释与法律适用的依存关系。1981年决议未对行政法规解释作出规定，在实践中通行做法是由行政主管部门承担。1993年3月3日国务院办公厅发布《关于行政法规解释权限和程序问题的通知》确定行政法规“本身需进一步明确界限或作补充规定的问题”由国务院作出解释，而具体应用仍由行政主管部门负责解释。行政法规也是人民法院法律文书制作中可引用的规范性文件，所以这一剥离法律适用与法律解释的规定与上述有关地方性法规解释的规定一样，既不合法理，又会因部门利益不同而造成地方行政法律割据和司法功能残缺。
　　(三)司法解释效力不明确
　　司法解释效力不明确主要包括司法解释的生效、失效时间及其援引力等内容。对于司法解释生效时间，1997年若干规定第11条明确司法解释以在《人民法院报》上公开发布日期为生效日期，改变了过去生效标准不一的情形；对于司法解释失效时间，该规定沿袭自动失效原则，即“在颁布了新的法律，或在原法律修改、废止，或者制定了新的司法解释后，不再具有法律效力。”此规定过于笼统，仍应辅之以及时清理、编纂及声明，使适用已失效的司法解释或放弃适用实际效力仍存的司法解释的实效混乱局面得以根除。
　　至于司法解释的援引力，即可否在裁判文书中引用问题，实践中看法不一，最高法院也先后作了不同规定。1986年10月28日最高法院在《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》中规定“最高人民法院提出的贯彻执行各种法律的意见以及批复等，应当遵照执行，但也不宜直接引用。”因此直至目前，在裁判文书中直接公开引用司法解释的甚少。对此，有观点主张司法解释仅是如何适用法律的解释，本身不是法律，自不应同法律并列为裁判的根据。如果在裁判中直接引用司法解释，可能会造成以解释代替法律的后果。另有观点认为，由于客观上有些司法解释乃法律漏洞之补充，依之定案的文书如不引用该解释，则使裁判失去了依据。而且既然司法解释是公开的，允许文书引用可使当事人全面了解裁判理由，从而利于法制宣传、减少无谓上诉与申诉，符合诉讼经济原则?。至1989年9月14日，最高法院、最高检察院《关于执行〈通告〉的若干问题的答复》第4条规定：凡依《通告》从宽处理的案件，在司法文书中可以写明：“鉴于被告能在最高法院、最高检察院《通告》规定的期限内投案自首或坦白交待罪行，根据刑法和刑事诉讼法的有关规定，对被告人做出从宽处理的决定。”1993年5月6日最高法院印发的《全国经济审判工作座谈会纪要》指出“最高法院关于具体适用法律的司法解释，各级人民法院必须遵照执行，并可以法律文书中引用。”1997年最高法院《若干规定》第14条规定“司法解释与有关法律规定一并作为人民法院判决或者裁定的依据时，应当在司法文书中援相；援引司法解释作为判决或者裁定的依据，应当先引用适用的法律条款，再引用适用的司法解释条款。”综观上述规定，司法解释能否被裁判文书援引的问题仍未真正解决。虽然相对于1986年的最高法院批复而言，后来的法律文本放松了限制，但是以下问题仍无答案：第一，1997年《若干规定》与1993年《会谈纪要》相比，所指司法解释范畴是否同一?如是，则所许可引用的只能为最高法院作出的司法解释，检察解释的援引缺失；第二，1997年《若干规定》限制司法解释的引用条件，则补充法律漏洞的司法解释(即无“有关法律条款”时)，其能否引用又如何引用?上述一系列法律文本并未使司法解释援引力真正明晰。
　　(四)抽象解释与具体解释失谐
　　所谓抽象解释，指作出解释不是在适用法律过程中也非针对具体案件，而就普遍应用法律问题作出系统的具有规范性的司法解释。具体解释与之相对，指司法机关在审理案件过程中针对具体案件如何适用法律问题所作的解释。后者显然更接近司法解释的目的：将抽象法律适用于多变化社会关系的导入作用。
　　在英美法系国家，法官虽有很大自由裁量权，但不得脱离具体案件抽象地解释法律或抽象地去制定类似于法律形式的规范。在大陆法系国家，抽象解释被更为严格地限制。抽象解释呈现的法律创制倾向使人们怀疑抽象解释是解释还是立法，是否对立法权有所超越。综观我国司法解释活动，大量存在以贯彻或实施某一法律的意见/规定/办法为由，脱离原法律文本进行的解释，其内容与被解释的对象间存在实质差异。究其成因，源自历史惯性与制度缺陷的相互作用。我国司法解释的发展源于1979年以后这一时期剧变的社会关系与速成立法所导致的法律即时性与立法粗糙。社会关系的急速变动与日趋复杂，使法律的发展面临诸多具对抗性的要求。如一个现代法律体系的建立依赖于大量地制定法律和规则；而社会转型的现实又要求现行的法律保有足够的弹性，以适应社会变化的需求。同时，立法过程中域外经验与本土经验的冲撞也会产生法律与现实的不和谐。凡此种种情态，客观上为创造性的司法活动保留了一个相当大的空间，而司法解释作为矫正、弥补成文法立法局限性的有效形式，在立法技术粗糙所致立法不完善、法条过于原则而可操作性差时，可通过细化抽象法律条文以适于操作，亦可通过创制性的解释对立法疏漏补白，从而在法律的发展和完善过程中起到立法先导作用。在此背景下，我国最高司法机关的司法解释不仅是阐释法条，同时还带有创制法律的色彩。历史惯性之外，抽象解释未顺应现代法治理念的要求退居次位还有着制度上的原因，主要是：
　　1?司法解释条件过于抽象。司法解释条件是指司法解释主体在何种情形下才能作出司法解释，此亦为司法解释权正当行使条件。1981年决议只笼统规定司法解释是针对“具体应用法律、法令的问题”，最高法院1997年《若干规定》第2条规定“人民法院在审判工作中具体应用法律的问题，由最高人民法院作出司法解释”，其表达相对于1987年决议无任何细化。
　　2?一级解释体制下的解释权高度垄断导致法律解释与法律适用的分离，使司法解释在一般情况下不可能存在于具体案件的审判过程并针对具体的案件事实进行，从而使司法解释更多地表现为带有立法意味的抽象解释。
　　此外，法定法律解释规则的缺位，使司法解释的制定处于无章可循的状态，随意性极大。司法解释内容表述上，存在说理不透彻、论证不充分、推理不严谨的情形。既冠以“解释”之名，阐释性的说明以细化抽象条文乃其当然风格。而实际上，因“解释”的表述抽象而导致理解困难，从而出现下级法院对司法解释如何理解和适用进行请示的尴尬局面。
　　综上，我国当前司法解释的现实困境根源于司法解释体制失衡。除上述制度上的原因外，现实困境的成因中还存在技术原因和司法理念滞后的情形。在技术层面上，首先，长期存在的观念认为司法解释是一种重要司法权力，而忽略司法解释作为一种法律适用手段，其技术存在或者说不同法律解释方法的综合运用同样重要，以致法解释方法单一。随着法解释理论研究的深入，解释方法的恰当运用既提高文本可操作性，又有利于司法解释规范化系统化，扩充司法解释的生存空间。其次，立法文件疏于界定抽象解释与具体解释的效力层次以及各不同司法解释的效力等级，也是解释效力混乱的原因。在司法理念方面，出于部门利益或地方利益而为的具体解释所致解释权滥用使用体解释效力受损，也使司法解释权垄断为解释主体倚重；司法独立观念淡漠使司法解释受制于行政规章、地方立法的情形大量存在。以制度失衡为主，辅之以技术单一与观念滞后是我国司法解释现实困境的原因，也是制约司法解释规范化的主要障碍。
三、司法解释规范化及其途径
　　前文述及，司法解释现状中诸多弊端内生于现行司法解释体制，故体制的改革成为司法解释规范化的第一要义。因为，“就中国的法律解释体制包括司法解释制度来说，无视其在总体构架上存在的问题，仅仅局限于对现行做法进行清理并使之规范化，意义毕竟有限。而且规范化在很大程度上也意味着将现状包括不合理的现状固化。”?所以探讨司法解释规范化具体途径之前，观念上的准备实为必要。司法解释规范化是伴随司法改革与完善法制建设而生的命题，但现实中包括许多法官在内的人们对于司法改革的理解都处于一个肤浅层面，甚至是错误的思路。实践中有关法律解释整合性概念与规则的缺乏，学理研究的尚不充分都将制约司法解释的规范化、体系化、制度化。更新司法观念、明确司法解释工作指导思想和司法解释工作的原则，是观念更新的重要内容，也是具体规范化设想得以接纳的基础。
　　(一)严格司法解释主体，保障司法解释权独立行使
　　针对现实中的主体正当性危机，首先应明确无司法权的立法机关、行政机关、军事机关、党务机关、社会团体均无权单独或参与制定和发布司法解释。有权主体独立行使司法解释权应得以必要尊重。行政机关虽有权解释行政法规，但属行政解释，不具当然司法效力。其次，授予下级司法机关的解释主体地位，可避免解释霸权带来的司法解释与法律适用的脱节，亦有益于下级司法机关实际行使解释权的合法化。但笔者反对将司法解释权过度下放于基层法院甚至法官个体。对基层法院及法官应否有司法解释权的争论始于实践中请示制度对司法权独立行使的扭曲。因为依司法独立原则，其获得个案解释权(无普遍约束力)极为自然。而顾及法律解释的统一性与协调性要求，将有权解释主体限于省级司法机关(如省高级人民法院)较为恰当，即省级司法机关可制作在其行政区域内具普遍适用效力的司法解释文件，并规定省级司法机关所作司法解释应报最高司法机关备案；如最高司法机关认为解释不当，可进行撤销并作新的解释。这一建构顺应司法统一，又真正发挥司法解释的灵活性和地方司法机关的能动性，也使适用解释制度化、规范化。第三，最高检察院的主体资格问题。笔者主张，一是严格限制所谓“检察工作中的具体应用法律问题”的范围，只限定为刑事程序中与审判无关之内容；二是对有权解释内容进行的解释之效力不具当然普遍性，除非是与最高法院联合制作或得到最高法院认可的，否则只在本系统内生效，即在效力层次上确定审判解释优先原则。
　　(二)重新厘定司法解释与立法机关活动的界限，规制司法权与立法权之竞合
　　前文述及我国的抽象司法解释及类似司法立法的创制性解释现象有着历史合理性，最高法院解释的既定方式和状况乃自然形成结果，其立法先导性质是长期依法审判的重要依赖。这一现象虽具有一定内在合理性，规范化的目标更注重合法性要求。完全将法律解释的疑难问题交由立法机关解决，或采用统一解释法律委员会的方式都不能真正解决这一问题。因此，笔者主张，一是明确司法解释乃“事后解释”，根本目的不是创制法律，这是其与立法机关立法活动的本质区别。因此其解释活动应从已有法律条文出发，对条文内涵与外延通过扩张/限制性解释方法的运用，启动司法解释的内在弹性，适应具体而多变的社会生活。二是法律条文没有相应具体规定时，解释仍不能自行创制新规则，而应在原有立法的法律原则或通行规则之上进行细化，这时解释的弹性仍在合法范畴内运作。三是在传统法律原则面对新生社会关系亦无能为力时，可通过立法机关和司法机关发布“混合解释”来消除司法立法色彩。同时混合解释还可以弥合立法与司法的脱节：司法解释者往往因误解立法意图而违背立法原意；而立法解释又往往疏于法律不能有的放矢。而且我国实践中混合解释也多有采用，如1998年1月19日全国人大常委会与最高法院、最高检察院、公安部、国家安全部、司法部联合印发《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》即为立法机关与司法机关共同作出的混合解释，但美中不足在于公安部等为非合法解释主体，不应参与解释。
　　(三)引入判例制度，强化司法解释的司法裁判背景，以保证司法解释的真实性与合理性
　　首先，最高法院司法解释如能尽可能缩小与具体裁判制作过程的距离，针对或联系具体案件的司法裁判来作出解释，则不失为体现司法与立法在功能、性质上差异的极好途径。尤其在最高法院垄断司法解释权时，只有以司法裁判为背景，与具体案例的裁判过程相结合，才能使一般性解释的普遍效力合理化与正当化。其次，判例制度引入既可解决地方法院主体正当性难题，又是强化司法解释司法裁判背景的良好形式。在判例制度引入上，目前存在两种错误认识：或认为判例法是与成文法对立的制度，我国不是判例法国家而否定我国建立判例制度的可行性；或推崇判例制度的灵活与经济，以为判例制度可解决我国司法解释现状中的一切困境，甚至将司法解释完善等同于判例制度的引入和建立。对此，笔者认为，在我国最高法院以公报的形式公开发布案例已有多年，虽不具有先例约束力，但因其权威性而具事实上指导作用。这是我国判例制度得以建立的现实基础。而最高法院和上级法院的判例对下级法院的裁判具有的影响力，使判例在客观上成为司法解释的一种特殊形式。因此较为可行的态度是不仅认可成文法与判例制度的优势互补，而且在我国现行法律体系中，将判例作为司法解释的一种形式加以引入和发挥。换言之，判例的制作主体、制作程序、形式、格式、公开化及援引力等皆应受法定司法解释体制之规制。纵然是司法解释有权主体作出的判决，未经法定程序(如讨论通过、公开发布等)亦不具普遍适用和援引力。当前最高法院以批复形式下发的诸典型案例，只能被认为是判例形式导入司法解释的有益尝试，而非判例制度的真正建立。
　　(四)加强对司法解释的监督，建立司法解释监督、制约和补救机制
　　首先，应加强全国人大常委会的监督。由于全国人大常委会不可能作为法律解释任务的主要承担者，而大量的司法解释具有弥补立法不足的作用，加强全国人大常委会对司法解释的监督就至关重要。有学者建议，司法解释应提交全国人大常委会备案，对于违宪和违法的规定或与立法解释相矛盾的司法解释，全国人大常委会应予以撤销。其次，明确最高法院对司法解释权利行使实施监督。1997年最高法院《若干规定》第16条述及最高法院对地方法院和专门法院应用司法解释进行监督，但对于监督权的具体行使未加以明确。尤其在省级司法机关赋予解释权可制作相应司法解释文件、地方法院判决可成为判例来源时，最高司法机关的监督权应不限于应用方面的监督，而是承担协调冲突以及通过编纂与清理工作进行解释规范。
　　
　　(作者单位：江苏省高级人民法院)　　
　　注：
　　1周道鸾主编《中华人民共和国最高人民法院司法解释全集》，人民法院出版社1994年版，第1页。
　　2据周道鸾主编《中华人民共和国最高人民法院司法解释全集》统计，人民法院出版社1994年版。
　　3游伟、赵剑峰，《论我国刑法司法解释权的归属问题》，载《法学研究》1993年第1期。