对新闻肖像照片的法律思考

??兼议新闻媒介侵权的法律认定



山西中吕律师事务所 　潘志国律师


引 子

近悉，某法院对一起因报社刊登某居民小区举办公共活动而拍摄的群众咨询照片被诉侵犯肖像权案作出一审判决。
在此，仅就该案引发出来的新闻肖像照片的相关法律问题作以思考，以求教同仁，引共鸣，促进早日立法。

论 题

结合该案双方争议焦点，笔者归纳六点展开讨论，欲求明法理辨是非。
1、报社刊登照片行为是否合法；2、该照片是否属于新闻肖像照片；3、报社使用照片是否属于合理使用；4、报社是否营利；5、肖像人是否存在损害事实；6、报社主观是否有过错。

目前我国法律关于肖像权的规定

1、我国《民法通则》第一百条规定：公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。
2、最高人民法院《关于贯彻执行＜民法通则＞若干问题的意见（试行）》第139规定：以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。
3、散见于最高院其他司法解释关于肖像权的规定。
探求目前法律规定，可知：民法通则第一百条为授权性规定，意味着自然人享有该项权利。未经本人同意而使用其肖像，是侵犯肖像权的本质特征。未经本人同意和营利使用，也并非当然是侵犯肖像权的法律构成要件。
另外，探求《民法通则》第一百二十条，其规定了新闻侵权的归责原则，即过错责任原则。其侵权法律构成要件为：行为违法性、损害事实、因果关系、主观过错。

焦点之一：报社刊登照片行为是否合法

判断报社刊登照片行为合法与否，首先要从以下三方面进行评价：
1、报社刊登照片的载体是否为广告宣传品；2、报纸的专版、专刊是否与报纸整体发行；3、报社是否单独发售专版、专刊。
从目前我国法律和行政法规中，并不能直接找到其相应法律规范，其散见于新闻出版总署、国家工商行政管理总局关于报纸及报纸专版、专刊、广告宣传品的相关管理规定，即在经过新闻出版管理部门和工商行政管理部门的审批核准，报社就可以印发广告宣传品，可以单独发售及散发、赠送报纸专版、专刊。同时，其规定指出报纸的专版、专刊是报纸的一部分，报纸正常开版内的所有版页必须作为一个整体发行。
基于作为部门规章及其一般规范性文件的法律效力及层次，其并不能直接作为司法审判的法律渊源，除非其符合社会公共利益，并与法律、行政法规的原则、精神一致。否则，其仅是行政管理机关的行政执法和行政管理的依据，其体现的是对行业规范管理的要求。
故判断报社刊登照片行为合法与否，首先要考察和评价的是其出版发行行为的合法性，即报社是否领取了相应的合法出版许可证件、营业证明等；其次评价其行为是否符合新闻出版的办报方针、宗旨、舆论导向及出版管理条例的相关规定；最后对于其是否为广告宣传品、是否整体发行、是否单独发售等行为，则应综合判断，以确定其是否可以作为阻却合法性的法律事实和法律渊源。

焦点之二：该照片是否属于新闻肖像照片

肖像照片，具有专有性、财产性和永久性特征。判断是否属于新闻肖像照片，笔者认为应依赖以下五点综合认定：1、肖像照片再现的事物是否出于公共利益或与公共利益紧密相连；2、肖像照片再现的场所是否处于公共场所或不侵犯他人隐私利益等；3、肖像主体是否明示拒绝发表或传播；4、传播主旨是否出于正确的舆论导向或弘扬新闻之所需；5、符合新闻传?`要求。
符合以上五点，一般即认为构成新闻肖像照片，可不征求肖像人同意。


焦点之三：报社使用照片是否属于合理使用

新闻媒介上刊登的新闻肖像照片，如系作者抓拍，而这些照片本身又具有营利性质，是否就侵犯肖像人肖像权呢？从目前我国法律规定上，我们尚找不到这一方面的明确答案，究其原因，是因为民法通则未规定肖像合理使用的情况所致。
一般自然人参加公共活动，就有可能被新闻记者摄入镜头，这属于一般常识，所以群众参加公共活动的本身，应视为默许记者对其肖像进行报道。另外，公共活动本身体现的是国家和社会公共利益，因此，新闻媒介刊登这些肖像，尽管具有营利性质，但肖像人的利益应当服从国家和社会公共利益，故肖像人无权主张肖像权。
正是因为肖像的使用，不仅与自然人个人关系密切，同时还关系到国家和社会公共利益，故各国在肖像权法律保护制度中，都对自然人的肖像权进行了某些限制，当当事人的民事权益(个体利益)与舆论工具作用(社会公共利益)发生冲突时，考虑新闻传播活动非一般的民事行为及其特殊的职责性，应予保护公共利益，牺牲个体利益。
故在司法实践和理论界，一般认为，为了社会公共利益的需要而使用自然人肖像权，即使未经本人同意也阻却违法性，不构成侵权，即构成“肖像的合理使用”。
另外，要引起注意的是，合理使用应严格遵守三条规则：1、使用应确保肖像本身的真实与完整，不得破坏与毁损；2、使用不得采取侮辱、丑化等方式；3、使用必须遵循合理使用的目的、范围、方式、程度等。通过该规则以规范合理使用，确保新闻(新闻照片)真实、客观的特性。

焦点之四：报社是否营利
广东省东莞市人民政府办公室


关于印发《东莞市民办学校扶持专项资金使用管理办法（试行）》的通知

东府办〔2010〕70号


各镇人民政府（街道办事处），市府直属各单位：

《东莞市民办学校扶持专项资金使用管理办法（试行）》业经市人民政府同意，现印发给你们，请认真贯彻执行。



东莞市人民政府办公室

二○一○年五月二十四日



东莞市民办学校扶持专项资金使用管理办法（试行）



第一章 总则



第一条（立规目的和依据） 为充分调动社会力量兴办教育的积极性，引导民办学校依法办学、规范管理，促进我市民办教育健康有序发展，根据《广东省实施<中华人民共和国民办教育促进法>办法》,市政府从2010年起至2014年连续五年每年安排1000万元专项资金，设立东莞市民办学校扶持专项资金（以下简称专项资金），用于鼓励和扶持民办学校发展。为加强和规范专项资金的使用管理，提高专项资金使用效益，参照《广东省民办教育专项资金管理暂行办法》，结合我市实际，制定本办法。

第二条（资金使用范围） 专项资金应专门用于扶持民办学校的下列项目：

（一）添置教育教学设施、设备；

（二）校长和教师培训、科研工作等；

（三）鼓励和扶持民办学校上等级。

第三条（使用原则） 专项资金的使用原则为：

（一）促进发展。扶持专项资金要引导、扶持和促进民办学校自觉规范管理、加大投入和加快发展壮大；

（二）择优扶持。民办学校扶持专项资金优先安排扶持办学质量好、管理规范、办学声誉好和社会信誉度高的民办学校。

第四条（扶持学校类别） 在本市行政区域内依法设立的民办普通高等学校、民办中等职业技术学校、民办技工学校、民办中小学、民办幼儿园可以申请使用专项资金。

第五条（扶持学校的数量和标准） 专项资金每年扶持学校的数量和金额标准为：

（一）民办普通高等学校1所，每所50万元；

（二）民办中等职业技术学校、技工学校2所，每所40万元；

（三）民办高中（含完中和多层次学校）3所，每所30万元；

（四）民办初级中学2所，每所20万元；

（五）民办九年一贯制学校、小学46所，每所10万元；

（六）民办幼儿园56所，每所5万元。



第二章 申报条件



第六条（申报条件） 民办学校申报扶持专项资金基本条件

（一）民办普通高等学校申报条件

1．学校办学思想端正，教育教学管理规范，无违法违规办学现象；

2．具有3年以上办学历史，发展潜力良好，全日制在校生规模达4000人以上；

3．办学条件较好，产权明晰，有独立校园，生均教学行政用房、生均仪器设备总值等指标达到国家规定标准；

4．学校各项管理制度健全，按规定建立健全财务会计制度，财务管理规范，招生、收费、教师和学生管理等方面实现零投诉，没有发生安全责任事故；

5．重视师资队伍建设，院长和教师均具备任职资格，并与教职员工签订聘用合同或劳动合同，按规定全员缴交社保费，按时足额支付教职工工资；

6．办学质量好，毕业生就业率较高，学校办学声誉和社会声誉较好；

7．当年教育年检结果为“合格”。

（二）民办中等职业技术学校、民办技工学校申报条件

1．学校办学思想端正，教育教学管理规范，无违法违规办学现象；

2．具有3年以上办学历史，发展潜力良好，全日制在校生规模1200人以上；

3．办学条件较好，产权明晰，有独立校园，生均实训设备总值等指标达到国家规定标准；

4．学校各项管理制度健全，按规定建立健全财务会计制度，财务管理规范，招生、收费、教师和学生管理等方面实现零投诉，没有发生安全责任事故；

5．重视师资队伍建设，校长和教师均具备任职资格，并与教职员工签订聘用合同或劳动合同，按规定全员缴交社保费，按时足额支付教职工工资；

6．办学质量好，毕业生就业率较高，学校办学声誉和社会声誉较好；

7．当年教育年检结果为“合格”。

被评为省级以上重点中职（技工）学校在同等条件下优先。

　 （三）民办中小学申报条件

1．学校办学思想端正，教育教学管理规范，无违法违规办学现象；

2．具有3年以上办学历史。办学规模：高中（含完中和多层次学校）1500人以上；初级中学1000人以上；九年一贯制学校1200人以上；小学1000人以上；（办学质量好的学校，规模可适当放宽）

3．办学条件较好，产权明晰，有独立校园，教学设施设备达到省规定标准；

4．学校各项管理制度健全，按规定建立健全财务会计制度，财务管理规范，招生、收费、教师和学生管理等方面实现零投诉，没有发生安全责任事故；

5．重视师资队伍建设，校长和教师均具备任职资格，按公办学校标准配备教师，并与教职员工签订聘用合同或劳动合同，按规定全员缴交社保费，按时足额支付教职工工资；

6．严格执行国家和省审定的课程计划，开齐开足课程。教学有特色，教育教学质量好，初三中考总分、合格率在全市同类学校中达平均水平以上，小学六年级抽查成绩平均分、合格率、优秀率在全市同类学校中达平均水平以上。重视学生德育工作，学生违法犯罪率为零；

7．当年教育年检结果为“合格”。

被评为规范化学校或市三星级以上的民办学校在同等条件下优先。

（四）民办幼儿园

1．幼儿园办学思想端正，教育教学管理规范，无违法违规办学现象；

2．具有3年以上办学历史，办园规模180人以上；

3．办园条件较好，有独立园舍。幼儿园产权、使用权明晰。幼儿玩具等设施设备达到我市规定标准；

4．幼儿园各项管理制度健全，按规定建立健全财务会计制度，财务管理规范，招生、收费、教师和幼儿管理等方面实现零投诉，没有发生安全责任事故；

5．重视师资队伍建设，园长和教师均具备任职资格，按公办幼儿园标准配备教师，并与教职员工签订聘用合同或劳动合同，按规定全员缴交社保费，按时足额支付教职工工资；

6．办园质量较高，以素质教育为重点，重视幼儿日常行为习惯培养，促进幼儿身心健康发展。幼儿园没有出现“小学化”教学现象;

7．当年教育年检结果为“合格”。

被评为等级幼儿园的在同等条件下优先。



第三章 申报程序与评审



第七条（申报时间和程序） 专项资金每年申报一次，符合申报条件的民办学校于每年的10月1日至31日按以下规定申报：

（一）民办普通高等学校、直属民办学校向市教育局申报；

（二）民办中等职业技术学校经征求镇街宣教办意见同意后向市教育局申报；

（三）民办中小学、幼儿园向所在镇街宣教办申报，镇街宣教办根据市下达申报推荐指标进行初选，初选结果在镇街内经公示7天无异议后上报市教育局；

（四）民办技工学校向市人力资源局申报。

第八条（申报材料） 申报专项资金的民办学校应提交以下材料：

（一）申报扶持专项资金的自评报告；

（二）《东莞市民办学校扶持专项资金申报表》；

（三）当年教职工购买社保的清单，校长、园长上岗证等相关证明材料的复印件。

第九条（评审程序） 评审分部门初审和综合评审两个环节。综合评审由市教育局牵头，会同市人力资源局组成综合评审小组，综合评审小组办公室设在市教育局。

（一）部门初审。市教育局、市人力资源局在完成申报材料收集后，分别对所辖学校的申报材料进行初审，确定候选学校，提交综合评审小组。

（二）综合评审。综合评审小组对候选学校进行评审，评审出拟扶持学校。

市教育局将拟扶持学校名单在市有关新闻媒体公示，公示时间为7天。对拟扶持学校名单有异议的，可在公示期间向综合评审小组办公室提出。综合评审小组办公室接到异议材料后，应进行审查、核实，提出处理意见。



第四章 专项资金拨付与管理



第十条（资金拨付） 拟扶持学校名单经公示无异议后，由市教育局和市人力资源局报市政府批准。市政府批准后，由市财政局拨付专项资金。

第十一条（专款专用） 专项资金应专款专用，用于学校所申报扶持的项目，不得挪作他用。受扶持学校应在收到专项资金半年内书面向主管部门报告专项资金的具体使用情况，并接受市教育局、市人力资源局、市财政局和市审计局等有关部门的监督和绩效评价。

第十二条（资金结余） 专项资金当年有结余的，可结转下一年度继续使用。

第十三条（部门监督） 市教育局、市人力资源局、市财政局和审计局应加强对专项资金使用的监督和管理，跟踪调查使用情况和效果，分析使用的社会效益，并建立专项资金使用档案。

第十四条（学校责任1） 受扶持学校违反《中华人民共和国民办教育促进法》、《中华人民共和国民办教育促进法实施条例》等法律法规的，市教育局、市人力资源局应责令其限期整改，并视情节轻重予以缓拨、停拨或追回已拨付的专项资金。

第十五条（学校责任2） 民办学校在申请专项资金时弄虚作假的，取消其申报资格，全市通报，已拨付专项资金的追回已拨付的全部资金，并停止其申报资格3年。

镇街在申报扶持民办学校时审查不严或弄虚作假的，市教育局和市人力资源局会同有关部门予以通报批评，并取消该镇街下年度的申报资格。



第五章 附则



第十六条（镇街设资金） 各镇街应根据本镇街的实际情况，设立镇街民办学校扶持专项资金，扶持本辖区的民办学校发展。

第十七条（实施时间和解释部门） 本办法自颁布之日起实施。由市教育局会同市人力资源局、市财政局共同负责解释