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云南省建设工程勘察设计管理条例

时间:2024-06-16 19:30:42 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9363
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云南省建设工程勘察设计管理条例

云南省人大常委会


云南省建设工程勘察设计管理条例

云南省第十一届人民代表大会常务委员会公告(第11号)


《云南省建设工程勘察设计管理条例》已由云南省第十一届人民代表大会常务委员会第九次会议于2009年3月27日审议通过,现予公布,自2009年5月1日起施行。



云南省人民代表大会常务委员会

2009年3月27日

云南省建设工程勘察设计管理条例

(2009年3月27日云南省第十一届人民代表大会常务委员会第九次会议通过)



第一章 总 则

第一条 为了加强对建设工程勘察、设计活动的管理,保证勘察、设计质量,提高建设工程投资效益,保护人民生命财产安全,促进经济社会发展,根据《中华人民共和国建筑法》、《建设工程勘察设计管理条例》、《建设工程质量管理条例》等有关法律、法规,结合本省实际,制定本条例。

第二条 在本省行政区域内从事建设工程勘察、设计活动及其监督管理适用本条例。

第三条 建设工程勘察、设计应当与社会、经济发展水平相适应,严格执行工程建设强制性标准,做到经济效益、社会效益和环境效益相统一。

第四条 县级以上人民政府建设行政主管部门对本行政区域内的建设工程勘察、设计活动实施统一的监督管理。

县级以上人民政府交通、水利等有关部门在各自的职责范围内,负责本行政区域内有关专业建设工程勘察、设计活动的监督管理。

第二章 资质资格管理与服务

第五条 从事建设工程勘察、设计活动的单位,应当依法取得建设行政主管部门核发的建设工程勘察资质证书、建设工程设计资质证书。

从事建设工程勘察、设计活动的专业技术人员,依照国家有关规定实行相应的执业资格注册管理制度。

申请建设工程勘察、设计资质证书或者执业资格注册的,按照国务院及省建设行政主管部门的有关规定办理。

第六条 省建设行政主管部门应当自收到建设工程勘察、设计资质申请或者执业资格注册申请之日起5个工作日内决定是否受理。材料齐全、符合法定形式的,应予受理;材料不齐全或者不符合法定形式的,应当当场或者自收到申请之日起5个工作日内一次性告知申请人补齐或者补正;逾期不告知的,自收到材料之日起即为受理。

省建设行政主管部门应当自决定受理申请之日起20日内完成审查工作。符合条件的,予以许可,核发资质证书或者注册证书、注册执业印章;不符合条件的,应当作出不予许可的书面决定,并向申请人说明理由。

依法应当由国务院建设行政主管部门作出许可的,省建设行政主管部门自决定受理之日起20日内完成转报的服务工作,并书面告知申请人。

第七条 取得建设工程勘察、工程设计资质证书的企业,可以从事资质证书许可范围内相应的建设工程总承包业务、工程项目管理和相关的技术与管理服务。

第八条 建设行政主管部门应当对建设工程勘察、设计单位资质和执业资格注册人员进行动态管理,定期监督检查并公布检查结果。发现达不到条件的,应当重新核定其资质、资格。

建设工程勘察设计管理的有关执法人员执行公务时,应当出示执法证件,公正、文明执法,不得越权执法、滥用职权、刁难服务对象。

第九条 本省建设工程勘察、设计单位需要出省承接建设工程勘察设计业务的,省建设行政主管部门应当免费办理相关证明。

省外建设工程勘察、设计单位需要进入本省行政区域内开展建设工程勘察、设计业务的,省建设行政主管部门应当免费备案和公布信息。

境外建设工程勘察、设计单位在本省承接建设工程勘察、设计业务的,依照国家有关规定执行。

第十条 禁止建设工程勘察、设计单位和个人从事下列活动:

(一)超越资质许可范围或者以其他建设工程勘察、设计单位的名义承揽建设工程勘察、设计业务;

(二)允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽建设工程勘察、设计业务;

(三)未经注册执业人员同意,扣押和使用注册执业人员的注册证书、执业印章等法定执业凭证;

(四)涂改、伪造或者使用涂改、伪造的建设工程勘察、设计单位的资质证书、图签、出图专用章和执业人员资格证书及执业印章。

第十一条 注册建筑师、勘察设计注册工程师和其他专业技术人员,只能受聘于1个勘察、设计单位从事勘察、设计活动,不得挂靠承接勘察设计业务,不得出借、转让执业资格证书和执业印章、职称证书。

第三章 发包与承包

第十二条 建设工程勘察、设计依法实行招标发包或者直接发包。

招标发包分为公开招标发包和邀请招标发包。

第十三条 建设工程勘察、设计招标发包的范围,按照法律、法规的规定执行。

建筑工程等项目的设计招标主要采用建筑工程概念性方案招标和建筑工程实施性方案招标形式。工业、交通、水利等专业工程项目的设计招标可以采用征求建议书方式。

第十四条 建设工程勘察、设计招标投标应当在建设行政主管部门或者有关部门监督下进行。

建设工程勘察、设计招标投标按照项目建设规模、隶属关系和投资来源,实行分级监督管理。

全部使用国有资金投资,以及国有资金占主导地位的房屋建筑工程项目和市政工程勘察、设计,招标投标应当在有形建筑市场公开进行。

第十五条 下列建设工程勘察、设计应当公开招标发包:

(一)全部使用国有资金投资或者国有资金占主导地位的建设工程;

(二)法律、法规规定应当公开招标的其他建设工程。

第十六条 下列建设工程勘察、设计,经建设行政主管部门或者有关主管部门批准,可以邀请招标发包:

(一)技术性、专业性较强,或者环境资源条件特殊的;

(二)建设条件受自然因素限制,采用公开招标发包,将影响建设工程实施时机的。

第十七条 下列建设工程勘察、设计可以直接发包:按照法律、法规的规定不属于必须招标发包范围的建设工程勘察、设计;应当招标发包,但单项勘察、设计合同估算价在50万元以下,并且项目总投资额在3000万元以下的建设工程。

经建设行政主管部门或者有关主管部门核准的下列建设工程勘察、设计,可以直接发包:采用特定专利技术或者专有技术的;建筑艺术造型有特殊要求的;涉及国家安全、秘密、应急、抢险救灾等建设工程的;技术特别复杂或者专业性特别强,符合条件的勘察、设计单位少于3个,不能形成有效竞争的;已建成项目需要改建、扩建或者技术改造,由其他单位承担设计,影响项目功能配套性的。

单项勘察、设计合同估算价在20万元以上50万元以下实行直接发包的,应当采用方案竞选形式。

第十八条 有关行政主管部门应当自接到招标方式和发包方式核准申报材料之日起5个工作日内决定是否受理。申请材料齐全、符合法定形式的,应予受理;申报材料不齐全或者不符合法定形式的,应当当场或者自收到申请之日起5个工作日内一次性告知补齐或者补正,逾期不告知的,自收到材料之日起即为受理。有关行政主管部门应当自受理申请之日起10个工作日内完成审查工作。对符合条件的,核发核准通知书;不符合条件的,应当作出不予核准的书面决定,并向申请人说明理由。

第十九条 建设工程勘察、设计招标人或者其委托的招标代理机构,按照下列工作程序进行勘察、设计招标投标:

(一)填写建设工程招标投标备案登记表,编制招标文件,报建设行政主管部门或者有关行政主管部门备案;

(二)在指定的相关媒体发布招标信息;

(三)向资格预审合格的投标人发出招标文件和有关资料,组织投标人进行现场踏勘,并对招标文件书面答疑;

(四)在招标文件规定的时间、地点受理投标人编制的投标书;

(五)依法成立评标委员会,组织开标、评标、定标;

(六)经公示后发出中标通知书;

(七)与中标人签订工程勘察、设计合同;

(八)在发出中标通知书后10个工作日内对达到招标文件要求而未中标的投标人进行补偿;

(九)在确定中标人之日起15日内,向建设行政主管部门或者有关行政主管部门提交招标投标情况书面报告,建设行政主管部门或者有关行政主管部门对符合备案条件的勘察、设计招标投标备案表给予登记并在15日内予以公示。

第二十条 评标由招标人依法组建的评标委员会负责。评标委员会中的专家成员应当由招标人在全省统一的建设工程勘察、设计专家库中随机抽取。

建设工程勘察、设计方案评标,应当以勘察、设计方案的优劣,投标人的业绩、信誉,勘察、设计人员的能力为依据,确定评标分值比例进行综合评定。勘察、设计方案的优劣在评标分值中的比例不得低于85%;投标人的业绩、信誉和费用等商务部分在评标分值中的比例不得超过15%。

第二十一条 招标人应当在招标文件中明确规定,对达到招标文件要求而未中标的各类房屋建筑及其附属设施和市政工程的设计方案单位,给予一定的经济补偿。

经济补偿费用不得从中标单位的设计费中支出。

第二十二条 建设工程勘察、设计收费应当符合国家建设工程勘察、设计收费标准。

发包方不得迫使建设工程勘察、设计单位以低于国家建设工程勘察、设计收费标准的价格和合理的设计周期竞标,承包方不得以低于国家建设工程勘察、设计收费标准的价格和合理的设计周期为手段进行不正当竞争。

第四章 勘察、设计文件的编制

第二十三条 建设工程勘察文件的编制,一般按照选址勘察、初步勘察、详细勘察三个阶段进行。工程规模较小,地质情况、工程结构简单的,可以适当合并。

建设工程设计文件的编制,一般按照方案设计、初步设计和施工图设计三个阶段进行。属于小型建设工程范围的,可以适当合并;国家另有规定的,从其规定。

对于影响城市景观和公共利益的重要标志性建(构)筑物或者重大的基础设施工程,建设单位应当在方案设计阶段将设计方案的草案向社会公告,征求公众意见。

第二十四条 建设工程勘察、设计单位应当建立健全质量保证体系,对建设工程勘察、设计文件编制的全过程实行质量控制,并对其建设工程勘察、设计的质量负责。

建设工程勘察、设计成果提交建设单位时,应当有设计、校对、审核、审定人的本人签字和打印实名,并加盖出图专用章及相应注册建筑师、勘察设计注册工程师执业专用章。

建设工程勘察、设计单位应当采用由省建设行政主管部门统一制作颁发的出图专用章。

不具有法人资格的建设工程勘察、设计分支机构编制的建设工程勘察、设计文件无效,建设行政主管部门或者有关主管部门不得审批。

第二十五条 建设工程勘察、设计单位和相关人员应当按照下列规定承担相应的质量责任:

(一)建设工程勘察、设计单位对提交的建设工程勘察、设计文件的质量负责;

(二)建设工程勘察、设计单位的法定代表人,对本单位编制的勘察、设计文件全面负责,在设计使用年限内承担质量责任;

(三)建设工程勘察、设计单位的技术负责人,对其负责审定的建设工程勘察、设计文件在工程合理使用年限内承担质量责任;

(四)建设工程勘察、设计的项目负责人、项目审核人、项目审定人、注册执业人员和专业人员,对其负责编制的建设工程勘察、设计文件在工程合理使用年限内承担质量责任;

(五)建设工程勘察项目的测量员、实验员、记录员、勘探机长等现场作业人员,对工程勘察工作中取样、记录的真实性和准确性在工程合理使用年限内承担质量责任。

第二十六条 甲、乙级建设工程勘察、设计单位有权编制标准设计。标准设计编制工作应当依据有关规定和技术标准进行。

建设工程勘察、设计的地方标准和标准设计,由省建设行政主管部门会同有关部门制定并公布。

第二十七条 建设工程勘察、设计单位应当就审查合格的施工图文件在施工前向施工单位作出详细说明,及时解决施工中出现的勘察、设计问题,并参加主要阶段的验收。对重大和复杂的建设工程,设计单位应当与建设单位就现场技术服务的内容签订合同。

第五章 质量监督

第二十八条 大、中型建设工程和技术复杂的小型建设工程项目的初步设计文件编制完成后,建设单位应当按照项目隶属关系向建设行政主管部门或者有关主管部门申请初步设计审查。

大、中型建设工程和技术复杂的小型建设工程的范围,按照国务院建设行政主管部门的有关规定执行。

房屋建筑工程和市政工程的初步设计由建设行政主管部门审批。其中涉及国家投资和财政预算资金安排的项目由建设行政主管部门会同政府投资主管部门审批;其他项目的初步设计概算由政府投资等行政主管部门审批。

第二十九条 对建设工程初步设计审查的申请,审批部门应当自收到建设工程初步设计申请之日起5个工作日内决定是否受理。材料齐全、符合法定形式的,应予受理;材料不齐全或者不符合法定形式的,应当当场或者自收到申请之日起5个工作日内一次性告知申请人需补正的全部材料,逾期不告知的,自收到材料之日起即为受理。

有关审批部门应当自决定受理申请之日起20日内完成审查工作。符合条件的,予以批准;不符合条件的,应当作出不予批准的书面决定,并说明理由。

第三十条 建设工程初步设计审批文件应当对工程建设的规模、标准、使用性质、主要工艺与设备、总图运输、公用辅助设计、生产及生活建筑面积、安全要求、环境保护、工程投资、节能减排、抗震设防等方面提出具体明确的书面意见。

第三十一条 建设工程勘察文件应当经县级以上人民政府建设行政主管部门或者交通、水利等有关部门审查。建设行政主管部门或者交通、水利等部门可以委托建设工程施工图设计文件审查机构对工程勘察文件进行审查。

第三十二条 建设单位应当按照工程规模及审批权限将施工图设计文件报县级以上人民政府建设行政主管部门或者交通、水利等有关部门。有关部门对其涉及公共利益、公众安全及工程建设强制性标准的内容进行审查。建设工程施工图设计文件未经审查批准的,不得使用。

第三十三条 工业与民用建筑和市政工程的建设工程施工图设计文件审查,建设行政主管部门可以委托建设工程施工图设计文件审查机构进行技术性审查。

建设工程施工图设计文件审查机构由省级建设行政主管部门按照分级属地的原则,依照国家规定的条件进行认定,并颁发由国务院建设行政主管部门统一印制的建设工程施工图设计文件审查证书。

交通、水利建设工程施工图设计文件的审查,按照国务院有关部门的规定执行。

第三十四条 建设工程施工图设计文件技术性审查实行有偿服务,费用列入基本建设投资,由建设单位支付。收费标准按照省人民政府价格行政主管部门批准的标准执行。

第三十五条 建设单位组织施工图技术交底和工程竣工验收时,应当有建设工程施工图设计文件审查机构人员参加,并将经审查批准的建设工程施工图设计文件作为竣工验收内容。施工图审查机构人员发现未按审查批准图纸进行交底和施工的,应当向当地建设行政主管部门报告。

第三十六条 对属于建设工程整体设计范围的消防、通信、防雷、人防、供配电、安全、卫生、环保等专业设计内容,应当整体设计,纳入建设工程勘察设计质量管理范围统一审查,对于依法必须专业审查的,由建设行政主管部门统一受理后分送有关专业部门审查。

第三十七条 地震等自然灾害发生后,勘察、设计单位应当参与建设工程灾害评估鉴定,并提出相应的技术处理方案。

县级以上建设行政主管部门或者交通、水利等有关部门应当组织专家,对超出工程设计强制性标准允许范围的破坏原因进行调查,并对因勘察、设计造成的质量问题,依法追究勘察、设计、施工图审查等有关责任人的责任。

第三十八条 建设工程勘察、设计单位和施工图设计文件审查机构应当严格按照国家有关档案管理的规定,及时收集、整理建设项目各环节的勘察设计文件资料,建立、健全建设项目勘察、设计电子图文档案系统,并报建设行政主管部门或者其他有关部门备案。

本条例生效前,已经建成的大中型和涉及公共安全的建设项目,建设单位应当在规定的期限内补充建立电子图文档案,并报建设行政主管部门或者其他有关部门备案。

第三十九条 建设行政主管部门应当建立建设工程勘察、设计统计年报、季报制度。建设工程勘察、设计单位应当按照规定时间报送统计年度和季度报表,并对报表的真实性负责。

建设行政主管部门应当建立勘察、设计单位和施工图审查机构的信用档案,供公众查询。

第六章 法律责任

第四十条 建设工程勘察、设计单位未经注册执业人员同意,扣押和使用其注册证书、执业印章等法定执业凭证的,由县级以上建设行政主管部门责令改正,处1000元以上1万元以下的罚款;造成损失的,依法承担赔偿责任。

第四十一条 建设工程设计单位不依据经审查合格的建设工程勘察文件进行设计的,由建设行政主管部门或者有关主管部门责令改正,处5000元以上1万元以下的罚款。

第四十二条 建设单位迫使建设工程勘察、设计单位以低于国家规定最低收费标准价格竞标的,由建设行政主管部门或者有关主管部门责令改正,处20万元以上50万元以下的罚款。

承包方以低于国家建设工程勘察、设计收费标准等手段进行不正当竞争的,由建设行政主管部门或者有关主管部门责令限期改正,给予警告,可以并处5000元以上3万元以下的罚款。

第四十三条 建设工程施工图设计文件审查机构有下列行为之一的,由建设行政主管部门责令改正,没收违法所得,并处1万元以上3万元以下的罚款;情节严重的,撤销对建设工程施工图设计文件审查机构的认定:

(一)超出认定的范围从事建设工程施工图审查的;

(二)使用不符合条件审查人员的;

(三)未按照规定上报审查过程中发现的违法违规行为的;

(四)未按照规定在审查合格书和施工图上签字盖章的;

(五)未按照规定的审查内容和标准进行审查的。

建设工程施工图设计文件审查机构出具虚假审查合格书的,由建设行政主管部门没收违法所得,并处10万元以上30万元以下的罚款;撤销对审查机构的认定。

第四十四条 建设工程勘察、设计专家委员会、施工图审查机构和受委托的建设工程勘察、设计单位的专家,在建设工程初步设计、施工图审查、鉴定和质量事故调查中,徇私舞弊、玩忽职守造成严重后果的,由有关资质、资格认定部门取消专家资格,吊销注册执业资格证书,3年内不得重新聘用和注册;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第四十五条 建设工程勘察、设计单位有下列行为之一的,由建设行政主管部门或者有关主管部门依照有关法律、法规规定进行处罚:

(一)允许其他单位或者个人以本单位名义承揽建设工程勘察、设计业务的;

(二)聘请已经受聘于其他建设工程勘察、设计单位的注册执业人员和其他专业技术人员从事勘察设计业务的;

(三)未按照工程建设强制性标准进行勘察、设计的。

第四十六条 国家工作人员在建设工程勘察、设计监督管理工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、收受贿赂的,应当依照有关规定给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第四十七条 违反本条例其他规定的,由建设行政主管部门或者有关主管部门依照相关法律、法规的规定予以处罚。

第七章 附 则

第四十八条 本条例所称建设工程勘察范围包括建设工程项目的岩土工程、水文地质、工程测量勘察等。

建设工程设计范围包括本行业建设工程项目的主体工程和配套工程(含厂矿区内的自备电站、道路、专用铁路、通信、各种管网管线和配套的建筑物等全部配套工程),以及与主体工程、配套工程相关的工艺、土木、建筑、安全、节能、卫生、消防、环境保护、水土保持、抗震及其他自然灾害防御等。

民用建筑工程和非专业性工业建筑工程设计范围包括建设用地规划许可证范围内的室外工程设计、建筑物构筑物设计、民用建筑修建的地下工程设计及住宅小区、工厂厂前区、工厂生活区、小区规划设计及单体设计等,以及上述建筑工程所包含的相关专业的设计内容(总平面布置、竖向设计、各类管网管线设计、园林绿化景观设计、室内外环境设计及建筑装饰、道路、消防、保安、通信、人防、供配电、废水、空调设施、抗震加固及其他自然灾害防御等)。

国有资金占主导地位是指国有资金对项目实际拥有控制权。

有形建设市场是指经政府部门批准,为建设工程交易活动提供服务的场所(即建设工程交易中心)。

第四十九条 军事建设工程、抢险救灾及其他临时性建筑和农民宅基地自建住宅的勘察、设计活动,按照有关法律、法规的规定执行。

第五十条 本条例自2009年5月1日起施行。

一缕曙光在南海升腾
作者:谷辽海
来源:北京市辽海律师事务所
http://www.liaohai.com.cn
发表时间:2006年03月13日

研究政府采购制度已经有不少个年头了,我前后也走访了十几家政府采购中心,但还从没有去过一家县级的政府采购中心。我国《招标投标法》实施后,各级政府及其所属机构、事业单位、团体组织等采购人所需的货物、工程和服务,尤其是大宗的采购对象,大都是委托专门以营利为目的的招标公司代理采购。这种委托代理机制在实施政府采购制度的国家和地区都是非常罕见的。以获取高额利润为目标的代理机构,首先考虑到的是私利,不可能把国家利益、公共利益、社会利益放在首位。由于《招标投标法》为这种代理机制提供了保护伞,法律实施六年来,公权与私权有了法定的“勾兑”机会,从中央到地方,国家采购一大批重大工程的同时,既毁掉了一大批的政府高级官员,也养肥了一大批招标公司。《政府采购法》颁布实施后,采购人所需的货物、工程和服务,集中由各级政府专门设立的、非以营利为目的的采购中心统一执行采购任务。由于两部公共采购法律在同一问题上所存在的严重冲突,我国《政府采购法》实施三年来,我先后出版了三部政府采购方面的专著,公开发表了60多篇论文,几乎全部是揭露公共采购所存在的问题,至今还没有写过一篇颂扬我国公共采购制度的文章。然而,一次偶然的机会让我激动了好几天,于是按捺不住拿起笔记录下了我国政府采购制度中一道亮丽的风景。

2006年3月9日,受国匙网政府采购研究中心的邀请,我偕同北京大学经济法研究所所长、博士生导师盛杰民教授和中央财经大学财政公共管理学院院长、博士生导师马海涛教授到广东讲课。在我的日程安排表上,这次没打算去哪家政府采购中心考察。然而,生活中却总是有那么多巧合!在首都机场办理登机卡时,看到一个拎着一大堆采购师资格考试用书的年轻小伙子也与我们搭乘同一航班去广州。我注意到了他,他似乎也认识我,主动与我打招呼,叫我谷老师。我觉得有些纳闷,可能在某个场合我们见过,但一下子想不起来。他说他叫黄冬如,购买了我撰写的《法治下的政府采购》和《中国政府采购案例评析》这两本书,现在佛山南海区政府采购中心工作。1995年大学毕业时,拿到了法律与经济的双学位,后来又通过了全国司法资格考试,当了两年注册执业律师,现在政府采购中心担任主任。由于存在着许多的相同点,很快我俩就聊到了一起,且越聊越投机。

在国外,政府采购方面的立法和政策制定、监督和管理、采购任务的执行、合同的签订和管理、质疑和投诉的处理等等,在政府采购的方方面面,我们都能够看到许多公职律师或者合伙律师在为公共采购服务。律师们活跃政府采购各个领域里,举足轻重,大显身手。然而在国内,不论是政府采购的立法、监督还是执行,无论是立法机关还是各级政府总是拒律师于千里之外,尤其是掌握公共权力的职能部门总是惟恐律师揭穿了采购交易中的黑幕。在国内的政府采购领域里,我们很少看到有专业律师的身影。听了黄冬如的介绍,我非常惊讶,一个县级政府采购部门竟然有如此好的法律专业人才!我暗暗地钦佩。自从政府集中采购制度在我国试点到正式推行,前后接近10年的时间,由于存在一大批鱼目混珠的招标公司活跃在政府采购市场,他们没有接受过专业培训,不受任何法纪约束,却能长期依附于公共权力,施展浑身解数,不择手段地承揽货物、工程和服务方面的采购代理业务,从而导致我国公共采购市场屡屡发生黑箱操作,严重影响了各级政府采购中心统一执行公共采购的任务,致使我国的集中采购机构处境艰难。作为县级政府采购统一执行机构,他们的境况怎么样呢?这也是我非常关心的事情。

这几年,南海区党委和政府的主要领导非常重视国家制定的政府采购法律和政策,政府采购中心直接归属区政府领导,享有公共权力的区政府各职能部门即各采购人也很尊重集中采购机构,招标公司在南海区的公共采购市场中是没有任何舞台的,环境、交通、基础设施等工程基本上都纳入了区政府采购中心进行集中采购,高达8000万元的“BOT”项目也开始进入了政府采购中心进行统一采购。由于区党委和政府各部门严格执行我国政府采购法的规定,对政府采购的各项工作都非常重视,政府采购范围和操作规程与实施政府采购制度的国家和地区的一些制度已经比较接近,去年的政府采购规模接近四亿元,今年还将进一步扩大。除了政府采购范围的不断增大,采购中心还将工作重点放在制度建设、采购队伍素质培养、信息化管理等方面,确立了“高效南海,阳光采购”的服务宗旨和“公开透明、公平竞争、公正信用”的服务承诺。采购中心的10名工作人员平均年龄28岁,均系本科以上学历,都是通过公开招考方式录用的。前不久,采购中心还通过了ISO9001-2000标准化认证,今年的计划是让所有的员工参加全国采购师资格统一考试。这时,我才恍然大悟,原来黄主任携带那么多培训教材上飞机是为了这个原因。听了他的一番介绍,我不禁对当地党委和政府的主要领导肃然起敬。三个小时的飞行时间在愉快的聊天中不知不觉地过去了。下了飞机,接我们的车子已早早等在那里。可是黄冬如主任盛情邀请我们到他们采购中心参观,指导他们的工作。听了他在飞机上的介绍,虽说不在计划内,但我还真有些迫不及待要到他们那里印证一下虚实。故我和马海涛老师决定先到他们采购中心看看。

走进宽敞明亮的政府采购中心办公大楼,参观了一层、二层和三层,采购一部、采购二部、综合信息部、开标大厅、专家评审室、网络监控室、会议室、接待室、娱乐休息室等,现代化的办公设施和环境的确让我有些目瞪口呆。一个个年轻的职员正在分工明确的业务科室忙碌着,处处洋溢着青春的气息和蓬勃向上的精神。从中我似乎看到了我国政府采购事业的春天。出于职业的原因,初步满足了眼福后,我更为关注的还是采购中心的制度建设。这时,采购中心的刘祝贻副主任给我送来了一套佛山市南海区政府采购中心ISO9000-2000标准化管理手册和区采购中心ISO9000-2000政府采购业务模板,其中包括各业务科室的质量管理目标、主任和副主任以及项目负责人的职责分工和行为规范、工作人员的行为规范、公开招标等各种采购方式和采购程序的操作规程、标准政府采购合同范本、相关法律法规和行政规章汇编、各类政府采购法律文书,等等。浏览了半个多小时,看不出存在什么问题。我在想,是否可以要求查看一下他们的政府采购卷宗?因为一本采购卷宗能够全面反映一次政府采购的整个过程,从中可以看出采购行为是否规范和管理是否科学等问题。国际上的政府采购制度,对于卷宗中的采购文件要求非常严格,如果欠缺一些要件,就可以全盘否定一次政府采购活动。也许是同行的原因,黄冬如主任似乎看出了我的心思。他主动带我们去查看他们的政府采购卷宗。档案室占地约有100平方米,一排排整齐有序的架子上摆满了装订整洁的卷宗,我随机抽取了几本2005年的政府采购卷宗,认真地研究起来,几乎每本卷宗里都有回访调查表,让我的眼睛为之一亮。没有想到他们将司法实践中的回访制度也用到了政府采购领域。看完几本公开招标和邀请招标的卷宗后,我将视线移到了竞争性谈判的采购卷宗。近两年,竞争性谈判采购方式在我国公共采购领域里广泛应用。但法律规定这种方式的适用情形存在很大的弹性,操作程序更是问题多多。2004年7月,我偕同一家供应商参加北京一家招标公司代理某部委的一起竞争性谈判的政府采购活动,谈判文件显示按照我国政府采购法的规定执行,但采购信息事先没有通过权威媒体公示,谈判的次数几乎不受约束,参与人员仅在其中一次的谈判笔录上签字,供应商最终报价时,招标公司没有当众启封供应商的最终报盘文件,也没有第三者在场的开盘见证记录,质疑供应商承诺最终报盘文件被招标公司毁灭了。事后,招标公司反而倒咬一口,说该供应商是在诬陷,侵害其名誉权。类似案件在实践中非常多,由于法律没有具体规定,相关的行政规章也没有竞争性谈判的任何规定,各地采取竞争性谈判的做法参差不齐。因而这一次,我格外关注南海区政府采购中心在选择这种采购方式的操作规程。我又随机抽取了这种采购方式的一本卷宗,看到了他们选择这种采购方式之前进行了大量的市场调查,事先获得了监管部门的行政许可,在国家权威媒体上进行了采购信息公开披露,每次开启供应商的报盘文件都有公众见证,每次谈判的采购记录非常齐全,均有各参加人员的签字,等等。我又拿来他们区政府采购中心制定的《竞争性谈判管理标准》,与竞争性谈判采购卷宗中的内容进行一一对照查看,彼此之间,几乎都能够相互印证。

短短两个小时的考察结束了。夜深了,人也静了,静得仿佛能听得到脉膊的跳动。我躺在宾馆的床上怎么也睡不着,思绪如水银般一发不可收拾。我在回想着白天所见到的一切,南海区政府采购中心搞得有声有色,给我们带来了巨大的启示。我认为,这一切都与当地党委和政府主要领导的重视和呵护是分不开的。在介绍采购中心制度建设和管理机制时,黄冬如主任多次向我提到采购中心是比照我国香港地区的政府采购制度执行的。我们知道,香港已经加入了WTO《政府采购协定》,政府采购的基本原则、采购范围、监督和执行、质疑投诉等方面的制度与实施政府采购制度的国家和地区已经接轨,与美国、韩国等国家一样,香港地区也在实施集中采购制度,他们的政府采购制度中没有专门以营利为目的的招标公司或者类似的以私利为目的的代理企业。前不久听说北京某区领导决定撤销政府采购中心,将货物、工程和服务全部委托给社会中介机构也就是招标公司代理采购。这是一个令人深思的问题,其做法显然有悖于我国法律规定。南海区政府采购中心作为一个县级的集中采购执行机构,能够逐渐与国际上的政府采购规则接轨,对货物、工程和服务这三类采购对象进行统一采购,并建立健全规范化的集中采购制度,这不能不令其它省市党委和政府主要领导反思。同时,我认为,南海区的政府采购能够严格执行统一采购制度,将为我国其它省市的集中采购制度带来积极的影响,使各级政府集中采购制度走向健康的发展轨道。为了有效地执行我国的集中采购制度,为各级政府采购中心保驾护航,从而与国际上的政府采购制度接轨,现行的招标投标法必须废止,将其内容纳入到政府采购法律制度中,与此同时,必须修改我国现行的政府采购法,明确规定各级政府采购中心为我国各级政府及其所属机构、各事业单位、各团体组织等采购人统一采购货物、工程和服务的法定执行机构。

渐渐的东方已泛出鱼肚白,一缕淡淡柔柔的曙光透过窗帘洒进了屋子,使人感觉暖洋洋的很舒服。我将头扭向窗外直视着它。又是一个崭新的日子!不论昨天如何,每天新一轮的太阳都会准时升时,周而复始,永恒不变!



谷辽海

2006年3月12日星期日于北京

  如何认定以非法占有为目的
伊春市汤旺河区人民法院—卢茂秋、付连良
  在办理侵犯财产犯罪案件中,常常碰到需要正确认定“以非法占有为目的”为主观要件的情况。什么是非法占有?哪些情况属于以非法占有为目的?并没有一个统一和明确的解释,给司法实践带来诸多不便。笔者浅谈自己的看法。
  
  一、“非法占有”的刑法含义
  
  认定行为人实施某种行为是否具有“以非法占有为目的”,首先必须明确什么是刑法意义上的非法占有。笔者认为,刑法意义上的非法占有是指行为人采取某种被认为是犯罪手段,实施法律所禁止的行为,非法取得不属于自己所有的财物,并将其置于自己控制之下的事实状态。其含义包括五方面的内容:
  
  1、取得和占有财物行为的非法性。非法占有的前提条件是行为非法。一是取得财物的行为非法,为法律所禁止,二是占有财物的行为非法,没有合法的依据。
  
  2、行为人对取得财物的实际控制性。非法占有的本质特征是占有,也就是对财物的实际控制,主要体现为对财物的直接掌握与管理。这种掌握与管理必须是直接的、现实的,而不是间接的、想象的。当然,在研究实际占有性的时候,也有一种行为人企图非法占有,但由于意志以外的原因而未能实际占有,或者行为人自动中止了自己的行为,不再实施实际占有行为的情况,也是刑法中的犯罪未遂和犯罪中止。
  
  3、对财物所有权的全面侵犯性。刑法中的非法占有与民法中的非法占有既有联系又有区别,不能混为一谈。就民法的角度而言,非法占有是指非所有人在没有合法依据的情况下对财物的占有,这是针对财产所有权四项权能之一的占有权而言的,而且有善意的非法占有和恶意的非法占有之分。只有当占有人在知道或者应当知道自己对财物的占有属于非法的情形下,法律才不予确认和保护。而刑法中的非法占有是指对财产所有权四项权能的全面侵犯。行为人希望获得不属于自己所有财产的占有权,而且意在行使其使用权、收益权和处分权。正因如此,刑法中的非法占有行为的社会危害性才比民法中非法占有严重得多,才需要运用刑罚手段来加以调整和预防。比如,拾得他人的遗忘物,是一种非法占有行为,但在处置上有两种可能,一种是主动交还失主或者交公,一种是既不退还失主又不交公,甚至在司法部门责令返还时仍然拒不交出,而将其留为己用、收益和处分。只有在后一种情况下,行为人才具备了刑法中所指的将他人遗忘物非法占为已有拒不交出的法定情节,构成犯罪,才以侵占罪处罚。
  
  4、非法占有财产目的的明确性。侵犯财产类犯罪的主观方面必须是直接故意,行为人必须具有非法占有公私财产的目的,这是刑法所明确规定的,不以非法占有为目的,就不能认定为刑法中的非法占有。司法实践中,也遇到了一些不是出于贪利性动机而实施了财产型犯罪行为的情况。比如,因追索债款不成而盗窃债务人财物的,因对单位领导不满而盗窃本单位财物泄愤所得的,等等。尽管犯罪动机不同,但行为的实质还是将不属于自己所有的公私财产非法占为已有,目的还是明确的。
  
  5、非法占有财物行为应受刑罚惩罚性。非法占有公私财物的行为并不一定都是应当受到刑罚惩罚的行为,只有当非法占有公私财物的数额达到法律规定的数额标准时,才能对行为人处以相应的刑罚。
  
  二、认定“以非法占有为目的”必须查明的客观情形
  
  “以非法占有为目的”,是指行为人企图通过实施某种犯罪行为,达到将不属于自己所有的公私财产转归自己所有的目的。这种心理状态对于行为人来说是主观的,而对办案人员来说,则是客观存在的,是可以被认识的。
  
  1、查明行为人实施非法占有行为的动机和背景。犯罪动机是推动或者引起行为人实施犯罪行为的内心起因,与犯罪目的有着紧密的联系。犯罪动机作为一种思想因素,绝不是凭空产生的,它与外界的其他事物,也就是行为不端的背景存在着一定的客观因果性。所以,查明行为人是否“以非法占有为目的”,首先就必须查明其行为的动机和背景。比如,有的行为人为了更新设备,却以流动资金的名义申请货款。这种行为在方式上非法的,但动机只是为了解决生产和经营活动的迫使需要。主观上想归还贷款,客观上又已经按期归还,或者虽未到期归还但确实具有按期归还的能力,银行资金的所有权不存在任何风险,就不能认定为“以非法占有为目的”。还有的行为人在取得贷款时使用了欺骗手段,贷款也无力偿还,但原因却很复杂。
  
  2、查明行为人非法占有公私财产的具体情节。以非法占有为目的是一种主观心理态度,只有在实施了非法占有公私财产的行为之后,才能明显地表露出来,得到证实。尤其是在犯罪分子不愿暴露自己的犯罪目的,或者侦查行为不当,导致行为人作出违心供述的情况下,查明行为人占有公私财产的具体情节,对于正确判断和认定是否以非法占有为目的,更有着十分重要的意义。
  
  3、查明行为人非法占有公私财产的具体手段。在许多情况下,行为人的行为是否以非法占有为目的,是通过非法占有公私财产的具体方法表现出来的。根据法律规定,主要有三种情况。一是刑法分则条文中没有明确表述“以非法占有为目的”,只要采取相应的犯罪方法,实施了具体的犯罪行为,推定其具有非法占有的故意,应当认定为非法占有公私财物而构成犯罪的情况。如以秘密窃取方法占有数额较大的公私财物构成盗窃罪,以暴力、胁迫或者其他方法强行抢走公私财物构成抢劫罪等等。比如,某男与某女在一路上相遇,应某女相邀,某男与其一起逛街,至傍晚,返还至某男住处,一起做饭,后趁某女上厕所之机,某男摆上饭菜,倒了两杯酒,在一杯酒中放入安眠药,某女归来后,某男骗某女喝下放入安眠药的酒,致某女昏迷,此后,某男先与某女发生了性关系,后又见某女脱下的衣袋中有1000元钱,便取钱后逃离。本案中,某男利用麻醉的手段,致某女昏迷,后趁机劫财的行为应认定为抢劫罪中的“非法占有”故意。二是必须采取刑法分则条文中列举的犯罪方法,实施了相应的犯罪行为,才能被认定为“以非法占有为目的”而构成犯罪的情况。三是刑法分则条文虽然规定了必须以非法占有为目的作为构成犯罪的主观方面要件,但没有详细列举非法占有的具体方法,需要在司法实践中准确把握的情况。如刑法第一百九十二条集资诈骗罪,必须具备非法占有为目的的主观方面要件。然而,在非法占有为目的尚未实现的情况下,就很容易与非法吸收公众存款罪混淆起来。在这种情况下,此罪与彼罪的区分只能从犯罪方法上进行分析。以高收益为诱饵,捏造事实,编造谎言,诱骗公众进行投资,或者以“共同投资”的名义骗取他人钱财的,才是以非法占有为目的,构成集资诈骗罪。而利用人们的获利心理和金融知识比较贫乏的弱点,以高利息相引诱,骗取群众存款后高利转贷牟取暴利的,虽然也采取了欺骗的方法,但没有非法占有群众存款的目的,就只能认定为非法吸收公众存款罪。
  
  4、查明行为人对非法占有的公私财产的处置情况。行为人对非法占有的公私财产的处置情况,清晰地表明了行为人对已经非法占有的公私财产的主观心态,由此可以判明行为人是否以非法占有为目的,从而明确地区分行为人的行为是属于民法调整的非法占有范畴,还是应当受到刑罚惩罚的犯罪行为。比如,刑法第二百二十四条第四项规定,收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的,应当认定为合同诈骗罪。但是,实践中还存在着行为人并没有逃匿而收受的货物、货款等已被处置又无力履行合同,即所谓的“千年不赖,万年不还”现象。这时就必须查明货物、货款的去路,即行为人对非法占有公私财产的处置情况,对构成犯罪者给予坚决打击,保护社会主义经济秩序。
  
  三、认定“以非法占有为目的”的分析方法
  
  查明上述相关的客观情形以后,还必须进行认真分析,在行为人是否以非法占有为目的上得出客观、公正的结论。笔者认为,根据不同的案情,可以采取不同的分析方法。
  
  一是对照法。即根据案件的具体性质,对照相关的法律规定,只要实施了刑法分则条文中明确规定的行为的,都应当认定为以非法占有为目的。如抢劫罪、盗窃罪、抢夺罪、聚众哄抢罪、合同诈骗罪等。
  
  二是推理法。即根据查明的事实和证据材料,按照非法占有的几个方面特征逐一分析后加以综合,从而推导出行为人是否以非法占有为目的的正确结论。
  
  三是反驳法。即在行为人拒不承认自己以非法占有为目的时,以所查证属实的事实材料为论据,对行为人的辩解逐一进行反驳,能够证实其辩解不能成立,而行为确实符合非法占有的全部特征的,即可以认定行为人的行为属于以非法占有为目的。