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试析担保物权的竞合的顺位选择/钱贵

时间:2024-06-23 10:11:05 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9329
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担保物权的竞合,又称为物的担保的竞合,是指在同一标的物上存在不同种类的担保物权,担保物权人不为同一人,此时应以何类担保物权的效力优先的问题。同类担保物权竞合时,发生的是各权实现的顺序排列问题,即哪一个权利优先之争,而在异类担保物权竞合的情况下,发生是各权强度的比较问题,即哪一种权利优先之争。因此,不同种类的担保物权发生竞合地解决就困难了许多。

  担保物权分为三种:抵押权、质权、留置权。主要论述此三类担保物权竞合问题,对于竞合顺位选择的可行性作出试探,以求设定出合理的规则来最大限度调和冲突,平衡利益,保障交易兼顾公平与效率,促进经济发展,给市场增加新的活力。

  基于上述把担保物权的竞合分为以下情形:抵押权与质权的竞合、抵押权与留置权的竞合以及质权与留置权的竞合。

  一、抵押权与质权竞合

  (一)先抵押后质押的情形1.抵押人质押的情形。通说认为,对于抵押权与质权冲突采取登记对抗主义:除必须登记的抵押权外,因未登记的抵押权同时可成立,虽抵押成立在前但未登记不产生对抗第三人的效力,所以质权优先于抵押权;若当事人进行了登记,则抵押权自然优先于质权。本文认为以登记作为抵押权优先于质权的理由是存在瑕疵的。在梁慧星先生的《物权法草案意见稿》第335条第2款第3项中这样这样写道:“同一财产上既有抵押权又有质权的,拍卖、变卖抵押物的价款,抵押权人和质权人按照各自设定的先后顺序受偿;顺序相同的按照其各自的债权额的比例受偿。”所以抵押权与质权在地位上应平等,根据设立在先原则,则抵押权优于质权;若抵押权未经登记,当然不得对抗第三人,而经公示的质权得对抗第三人则质权优于抵押权。

  2.抵押权人质押的情形。若抵押权人准备质押,则必须解决将抵押物转移给质权人占有的问题,但抵押权的成立不以转移占有为成立要件,抵押物仍为抵押人占有,所以抵押权人打算质押的,就必须与抵押人合意。第一,第一关系债的债权人为抵押权人,当质权与抵押权发生冲突时,即第一关系债的债权人与第二关系债的债务人重合,如完全采用设立在先原则优先,则有违债权人的权利优先原则(在两个独立的债关系中,若第一债关系的债权人以其所享有的权利作为第二债关系的债务人的担保,那么仅就第二债关系而言,债权就有优先于债务人行使该权利的权利);第二,该种情况的实质是抵押权人就自己的抵押权设定质押,只不过物为抵押人占有,在质权成立时,抵押权人无需将质物转移质权人占有,只需将抵押权权利凭证质押于质权人占有即可,此时即代表抵押权被质押。当债权人优先原则与设立在先原则出现冲突时,优先适用债权人优先原则,原因如下:一是设立在先原则是在适用竞合情形时,是对同一层次权利的竞合一种选择,而债权人的权利优先则是不同层次权利竞合一种选择,是第一关系债债权人为自己的权利上设定限制,成为第二关系债的债务人;二是前者更关心的是同等地位权利强度比较问题。因此依后原则则质权优先于质押权,无论抵押权是否登记。

  (二)先质押后抵押的情形1.质押人抵押的情形。尽管抵押权实现在前时,抵押权人为实现抵押权而占有标的物时会与质权人的占有发生冲突,但这也可以解决的,可以于抵押权实现所得的价款中先提取质权担保额,或先行清偿质权人债权,或就其提存。质押人抵押的,因为抵押后不需要以占有为要件,所以抵押权能够成立,虽然质押人已将占有转给抵押权人,但只要设计好权利实现时冲突的解决机制,便能很好地解决担保竞合的问题。此种情形下,虽然质权人占有质物并设立在先,但无论质权的期限届满是否早于抵押权,如果抵押权得到满足,可以从变卖、折价、拍卖所得价款提取担保额等作为替代质物,此时更能保证两种担保权发挥效果,因此采用抵押权优先于质权。

  2.质权人再抵押的情形。质押发生后,对于质物的占有由质押人转移到质押权人,此时分为质押权人是否经质押人同意的两种情形,而未经质押人同意的又可分为两种情形,即抵押权人为善意第三人还是恶意第三人,但根据恶意不受保护原则(恶意即为占有人依其情事,治让与人无让与权利),恶意第三人得到的抵押权当然无效,自然不发生竞合,而抵押权人为善意第三人的情形下,则适用债权人的权利优先原则,即抵押权优先于质权,理由在于:质押人同意自不多言;在善意第三人的情形中,因为质权人占有质物,足以让第三人相信质权人,出于保护善意第三人与促进交易的运转的考虑,应让善意第三人的抵押权成立。

  二、抵押权与留置权竞合

  (一)先留置后抵押的情形1.留置权人抵押的情形。留置权的发生一般为留置权人为有益行为,做出了一定价值的支出,因此法律对留置权人以特殊保护,留置权因此设定,以迫使所有权人履行义务,由此出现留置权与抵押权竞合。本文认为应如下处理:留置权人抵押,若经得所有人同意或者第三人为善意取得,出现成立在先原则、法定优于意定原则与债权人权利原则的冲突,当第一项原则与第三项原则在出现冲突时如何选择适用在前已论证,关键在于法定优于意定原则,此原则的适用是有前提的,应该在同一层次上的权利,而抵押权是在留置权基础之上设立,则新产生的担保是对原担保的限制,所以应适用于债权人的权利原则,即抵押权优于留置权。

  2.留置物所有人抵押的情形。留置发生后,留置物所有人打算抵押的,在征得留置权人同意,或者善意第三人与其为抵押的行为,因为留置物所有人此时不对留置物占有,一般需要留置权人同意,或者第三人为善意第三人亦成立抵押权,此时抵押权与留置权为同层次的权利,因留置权得为有益行为而占有,此类应优先满足保护,适用法定优于意定原则,则留置权优于抵押权。

  (二)先抵押后留置的情形1.抵押人留置的情形。先设立抵押权,因标的物不转移占有,所以抵押人将抵押物交由他人占有时,在满足留置权成立的条件时成立留置权。因此出现抵押权和留置权竞合时,尽管抵押权成立在先,因为法定优于意定,即留置权优于抵押权。然而,留置权是否完全或者任何情境下优于抵押权,是值得商榷的,即当抵押人与他人恶意串通,为对抗抵押权,采用保管、运输等方式设立不必要的留置权,是否值得保护?笔者认为不应保护,因为基于恶意不受保护原则,有些国家和地区立法要求留置权取得优先地位必须以善意为条件,因为行为人主观恶意的行为是不应予以支持的,所以当出现恶意留置时,为保护抵押权人的利益可以规定抵押权优先。因为只要抵押权优先时,留置权即使成立也无害于抵押权的实现。

  2.抵押权人留置的情形。因为抵押以后不以占有为要件,所以抵押成立后,抵押权人并不占有标的物,留置行为人不能绕过抵押人而为有益行为。但是由于某种原因,抵押权人暂时占有,为留置行为的,导致留置权与抵押权发生冲突,此时可分为两种情况:一种是抵押权人为留置行为的。因为法定优于意定原则对设定在先原则的优先效力,所以让留置权优先于抵押权。二是第三人为留置行为的,此时主要指抵押权人对于抵押物无因管理,抵押权人作为无因管理人有妥善保管义务,此时若管理人以自己的名义雇请第三人为有益行为,则管理人有权要求本人直接向留置权人清偿,若本人不清偿,则留置权人得为留置行为,此时留置权与抵押权竞合。法定优于意定原则、设定在先原则、债权人权利优先相互冲突,根据第一项原则与第二项原则的冲突效力一般选择留置权优先于抵押权,而此时抵押权人此时为第二关系债的债务人,因此适用第三项原则是,同为留置权优先于抵押权,因此上述情形都主张留置权优先于抵押权。

  三、质权与留置权竞合

  (一)先质押后留置的情形1.质押人留置的情形。此类情形下,可分为两种情况,一种为质权人与留置权人重合,本文不认可这种做法,质权人对于占有的质物本身就有善良保管义务,做出有益行为时不成立留置权,只需要在质权实现时向质押人主张善良管理义务以外的必要支出的补偿。另一种情况,即第三人为留置行为,因为质权人与质押人之间达成合意,将质物交由第三人为有益行为,但是至于有益行为质押人、质权人都不愿意支出费用,导致第三人占有留置物成立留置权,因为质权人与质押人达成合意,此时,质押人应承担有益行为的支出费用,即质押人在自己的物上成立两个担保物权:质押与留置。即同一层次上的两个平等权利,此时适用法定优于意定原则,则留置权优先于质权。

  2.质权人留置的情形。在质权人占有质物时,质权人将质物交由第三人直接占有,而自己为间接占有,第三人因留置权的成立事由取得留置权。此时留置权优先于质权。理由在于:一位留置权是基于有益行为而发生的债权担保;二是法定优于意定;三是留置权为直接占有标的物,质权人仅为间接占有;四是留置权人为第二关系债的债务人,所以债权人的权利优先于债务人的权利。所以留置权的效力优先于质权。

  (二)先留置后质押的情形1.留置权人质押的情形。留置权设立后以占有为要件,所以权利设立后,留置权人可能为担保债权质押的。有学者认为,留置权虽然未经留置物所有人的同意擅自出质(在此,留置权人为债权人),留置物所有人为债务人,留置权人在该留置物上设立质权的行为不必征得债务人即留置物所有人同意),而第三人善意取得质权,即成立。笔者对此并不认同,认为问题有二:一是关于质权成立,并不是认可留置权人未经同意擅自处置的行为,而是保护善意第三人与交易安全,还是要防止恶意第三人与留置权人恶意串通损害留置物所有人;二是留置权人不得未经留置物所有人擅自处置,原因在于质权设立的目的在于促进债的实现,而不是处分质物,必须将因合同产生的债权与质权分开讨论。此种形态下产生的留置权与质权竞合,不能单纯适用法定优于意定原则和设立在先原则,因为首先民法作为一门私法,讲究意思自治;其次,法定优于意定是为了肯定有益行为,但不排除留置权人对自己权利设定的限制。所以对于留置权人自己设定的限制,我们应予以承认和保护。

  2.留置物所有人质押的情形。主要考察留置权人与留置物所有人之间的合意。因为留置权人占有留置物,留置物所有人不可能未经留置权人即设立质权,因为质权人不能取得占有,即使第三人为善意,亦不能取得,所以只有留置物所有人与留置权人达成合意的情形下才能设立质权,此时出现质权与留置权的竞合,根据法定优于意定与设立在先原则,留置权优先于质权,但为何此时不适用债权人的权利优先原则呢?因为同一个主体在同一物上设立两个不同的担保物权,即同一层次上的担保物权,而留置权人设立质押是第二关系义务人在第一关系客体上设立不同的担保物权,第二关系上的担保物权是在第一关系上设立的限制,不同于留置物所有人设立的并列的担保物权。所以在留置物所有人设立的抵押情形下不适用债权人的权利优先权利,即留置权优先于质权。

北安市法院 钱贵

四川省《中华人民共和国土地管理法》实施办法

四川省人大常委会


四川省《中华人民共和国土地管理法》实施办法
四川省人民代表大会常务委员会


《四川省〈中华人民共和国土地管理法〉实施办法》已由四川省第九届人民代表大会常务委员会第12次会议于1999年12月10日通过,现予公布,自公布之日起施行。

第一章 总则
第一条 为了加强土地管理,保护、开发土地资源,合理利用土地,切实保护耕地,促进我省社会经济的可持续发展,根据《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地管理法》)、《中华人民共和国土地管理法实施条例》(以下简称《实施条例》等法律、法规的规定,结合四川
省实际,制定本实施办法。
第二条 全省依法实行土地用途管制制度。
各级人民政府应当编制本行政区域的土地利用总体规划,规定土地用途,严格限制农用地转为建设用地,控制建设用地总量,对耕地实行特殊保护。
使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。
第三条 全省依法实行国有土地使用权出让、租赁、作价出资或者入股等有偿使用制度。法律规定划拨国有土地使用权的除外。
第四条 省人民政府土地行政主管部门负责全省土地的统一管理和监督工作。市、州、县级人民政府和地区行政公署土地行政主管部门负责本行政区域内土地的统一管理和监督工作。其中,设区的市城市规划区内的土地由市人民政府土地行政主管部门统一管理和监督。
上级土地行政主管部门对下级土地行政主管部门实行业务领导,下级土地行政主管部门主要负责人任免之前,需征求上一级土地行政主管部门的意见。乡(镇)土地管理人员由县级人民政府土地行政主管部门统一管理。
乡(镇)人民政府依法履行土地管理法律法规规定的有关职责。

第二章 土地的所有权和使用权
第五条 国有土地的所有权和农民集体土地的所有权,依照《土地管理法》等有关法律、法规的规定确定。
第六条 全省依法实行土地所有权、使用权登记制度。
县级以上人民政府是土地登记造册,确认土地所有权、使用权,核发土地所有权、使用权证书的法定机关,县级以上人民政府土地行政主管部门负责具体实施。
第七条 农民集体所有的土地和农民集体所有的土地依法用于非农业建设的,依照《实施条例》第四条的规定登记发证。
第八条 国有土地使用权按照下列规定进行登记发证:
(一)省级机关、省属企事业单位(包括中央在川企事业单位)依法取得的国有土地使用权,向省人民政府土地行政主管部门申请登记,经土地行政主管部门核实,由省人民政府颁发国有土地使用权证书。省人民政府也可以委托土地所在地人民政府登记,颁发国有土地使用权证书。
(二)市(地、州)级机关、市(地、州)属企事业单位依法取得的国有土地使用权,向市(州)人民政府或地区行政公署土地行政主管部门申请登记,经土地行政主管部门核实,由市(州)人民政府、地区行政公署颁发国有土地使用权证书。市(州)人民政府、地区行政公署也可以
委托土地所在地人民政府登记,颁发国有土地使用权证书。
(三)县级和县级以下机关、企事业单位以及个人依法取得的国有土地使用权,向县级人民政府土地行政主管部门申请登记,经土地行政主管部门核实,由县级人民政府颁发国有土地使用权证书。其中,县级区人民政府按照设区的市人民政府的授权对辖区内国有土地进行登记。
(四)跨行政区域的水库等建设工程的国有土地使用权,由管理使用者向所跨行政区域的共同上级土地行政主管部门申请登记。
第九条 确认林地、草原的所有权或者使用权,确认水面、滩涂的养殖使用权,分别依照《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国草原法》和《中华人民共和国渔业法》的有关规定办理。
第十条 省、市、州人民政府和地区行政公署颁发国有土地使用权证书后,应当通知土地所在地县级人民政府。
未确定使用权的国有土地,由县级以上人民政府登记造册,负责保护管理。
第十一条 依法改变土地所有权、使用权以及依法改变土地用途的,当事人必须在改变之日起30日内持批准文件向县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请,由有权登记机关依法办理土地变更登记,更换、更改土地证书。
因依法转让地上建筑物、构筑物等附着物导致土地使用权转移的,当事人应当在依法取得地上建筑物、构筑物所有权证书后30日内,向县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请,由有权登记机关依法办理土地变更登记,更换、更改土地证书。
第十二条 依法收回土地使用权的,由有权登记机关注销土地登记。
第十三条 经依法登记的土地所有权、使用权受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。
土地所有权、使用权证书不得伪造、涂改和转让。
第十四条 县级以上人民政府土地行政主管部门应按照国家有关规定对土地证书实行查验制度。
第十五条 土地所有权和使用权争议,依照《土地管理法》的有关规定处理。其中,省级机关、省属企事业单位(包括中央在川企事业单位)之间,以及省级机关、省属企事业单位(包括中央在川企事业单位)与其他单位之间的土地所有权和使用权的争议,由省人民政府处理。市(地
、州)级机关、市(地、州)属企事业单位之间,以及市(地、州)级机关、市(地、州)属企事业单位与其他单位(不含省级机关、省属企事业单位及中央在川企事业单位)之间的土地所有权和使用权的争议,由市(州)人民政府、地区行政公署处理。
前款规定以外的单位之间的争议,由县级人民政府处理;个人之间、个人与单位之间的争议,由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。
跨行政区域的土地所有权和使用权争议,由其共同的上一级人民政府处理。
当事人对有关人民政府的处理决定不服的,可以依法申请行政复议或向人民法院起诉。
在土地所有权和使用权争议未解决前,任何一方不得改变土地利用现状。

第三章 土地利用总体规划
第十六条 各级人民政府应当依照《土地管理法》和国家颁布的规程、规范的规定,组织编制本行政区域的土地利用总体规划。
市、州、县级、乡(镇)人民政府、地区行政公署编制的土地利用总体规划中的建设用地总量不得超过上一级土地利用总体规划确定的控制指标,耕地保有量、基本农田保有量不得低于上一级土地利用总体规划确定的控制指标。
第十七条 全省土地利用总体规划,由省人民政府组织本级土地行政主管部门和其他有关部门编制,报国务院批准。
成都市、人口一百万以上的城市以及国务院指定的城市的土地利用总体规划,由各市人民政府组织本级土地行政主管部门和其他有关部门编制,经省人民政府审查同意后,报国务院批准。
本条第一款、第二款规定以外的土地利用总体规划,由各有关人民政府或地区行政公署组织本级土地行政主管部门和其他有关部门编制,逐级上报省人民政府批准;其中,乡(镇)土地利用总体规划,由乡(镇)人民政府编制,逐级上报经省人民政府授权的设区的市、州人民政府、地
区行政公署批准,但省人民政府指定的镇的土地利用总体规划,应逐级上报省人民政府批准。
第十八条 土地利用总体规划一经批准,必须严格执行,任何单位和个人不得擅自修改;确需修改的,应当按照《土地管理法》第二十六条、《实施条例》第十二条的规定办理。
第十九条 各级人民政府根据土地利用总体规划、国民经济和社会发展计划以及建设用地和土地利用的实际状况,编制本行政区域的土地利用年度计划。
土地利用年度计划的编制审批程序与土地利用总体规划的编制审批程序相同,一经审批下达,必须严格执行。
各级人民政府应当加强土地利用计划管理,实行建设用地总量控制。
第二十条 县级以上人民政府应当将土地利用年度计划的执行情况列为国民经济和社会发展计划执行情况的内容,向同级人民代表大会报告,同时报送上一级人民政府及其土地行政主管部门。

第四章 耕地保护
第二十一条 各级人民政府应将耕地保护纳入政府年度工作目标责任和政府领导任期目标责任进行考核,严格控制耕地转为非耕地。
第二十二条 全省依法实行占用耕地补偿制度。
非农业建设经依法批准占用耕地的,应当按照《土地管理法》和《实施条例》的规定,由占用耕地的单位负责开垦与所占耕地的数量和质量相当的耕地;没有条件开垦或者开垦的耕地不符合要求的,应当缴纳耕地开垦费,耕地开垦费为征用该耕地的土地补偿费、安置补助费之和的1至
2倍。耕地开垦费列入建设项目总投资。
耕地开垦费由批准农用地转用的地方人民政府的本级土地行政主管部门在办理农用地转用报批时收取,存入财政专户,专款用于开垦新的耕地,不得挪作他用。
第二十三条 占用耕地的单位自行开垦耕地的,应当按批准的耕地开垦项目开垦耕地,并按本实施办法第二十二条第二款规定的标准到土地行政主管部门预缴耕地开垦费;占用耕地的单位开垦的耕地经验收合格后,退还预缴的耕地开垦费本息;未按规定开垦耕地的,预缴的耕地开垦费
不予退还。
自行开垦耕地的单位预缴的耕地开垦费存入财政专户,并接受财政、审计监督。
第二十四条 在国有土地上开垦的耕地,不改变原土地所有权,可以由单位或者个人承包耕种;在农村集体所有土地上开垦的耕地,不改变原土地所有权,由该农村集体经济组织安排耕种。
第二十五条 县级以上人民政府应当制定开垦耕地计划,监督占用耕地的单位和个人按照计划开垦耕地或者按照计划组织开垦耕地。
新开垦的耕地按照有关规定进行验收,验收的具体办法由省土地行政主管部门会同有关部门制定。
第二十六条 各级人民政府应当严格执行土地利用总体规划和土地利用年度计划。市、州人民政府、地区行政公署应采取措施确保本行政区域内耕地总量不减少。耕地总量减少的,由省人民政府责令在规定期限内组织开垦与所减少耕地的数量与质量相当的耕地,并由省人民政府土地行
政主管部门会同省人民政府农业行政主管部门验收;其中划为基本农田的,由农业行政主管部门会同土地行政主管部门分等定级,并出具等级证书。个别地区确因土地后备资源匮乏,新增建设用地后,新开垦耕地的数量不足以补偿所占用耕地的数量的,必须报省人民政府批准减免该行政区
域内开垦耕地的数量,进行易地开垦。
第二十七条 全省依法实行基本农田保护制度。县级以上人民政府应当根据土地利用总体规划,按照《土地管理法》和《基本农田保护条例》的规定,划定基本农田保护区,并严格保护和管理。
第二十八条 禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地。已经办理审批手续的非农业建设占用耕地,一年以上未动工建设的,应当缴纳每平方米10元至30元的土地闲置费;连续二年未使用的,经原批准机关批准,由县级以上人民政府无偿收回用地单位和个人的土地使用权。
在城市规划区范围内,以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的闲置土地,依照《中华人民共和国城市房地产管理法》的有关规定办理。
第二十九条 单位和个人在土地利用总体规划确定的土地开垦区内,开发未确定使用权的国有荒山、荒地、荒滩从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产的,按下列规定办理审批手续:
(一)一次性开发国有土地20公顷(含20公顷)以下的,由县级人民政府批准;
(二)一次性开发国有土地20公顷以上50公顷(含50公顷)以下的,由市、州人民政府和地区行政公署批准;
(三)一次性开发国有土地50公顷以上600公顷(含600公顷)以下的,由省人民政府批准;
(四)一次性开发国有土地600公顷以上的,报国务院批准。
单位和个人按前款规定开发国有荒山、荒地、荒滩,应当以有偿使用方式取得土地使用权。土地使用期限最长不超过五十年。具体管理办法由省人民政府另行制定。
第三十条 农村集体经济组织以外的单位和个人,开发农民集体所有的荒山、荒地、荒滩从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产的,应当符合土地利用总体规划,经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,报乡(镇)人民政府批准,并报县级土地行政主管部门备
案。
开发集体所有的荒山、荒地、荒滩,用于补充建设占用耕地的,参照本实施办法第三十五条规定的权限办理审批手续。
第三十一条 县级、乡(镇)人民政府应当采取措施,按照土地利用总体规划,逐步对田、水、路、林、村进行综合整治和中低产田土改造,提高耕地质量,增加有效耕地面积,改善农业生产条件和生态环境。通过土地整理和中低产田土改造新增耕地面积的百分之六十可以用作折抵建
设占用耕地的补偿指标。
鼓励农村集体经济组织进行土地整理,县级人民政府土地行政主管部门应当会同乡(镇)人民政府,组织农村集体经济组织制定土地整理方案,报县级人民政府批准后实施。
土地整理的具体管理办法由省人民政府土地行政主管部门会同有关部门依据国家有关规定制定。
第三十二条 因挖损、塌陷、压占等造成土地破坏,用地单位和个人应当按照国家有关规定负责复垦;没有条件复垦或者复垦不符合要求的,应当缴纳每平方米10元至20元的土地复垦费,专项用于土地复垦。
土地复垦费由县级以上人民政府土地行政主管部门负责征收。

第五章 建设用地
第三十三条 任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,应当依法使用土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地范围内的土地;能源、交通、水利、矿山、军事设施等建设项目确属必须在城市和村庄、集镇建设用地范围外单独选址的除外。
建设用地必须依法申请使用国有土地;兴办乡镇企业和村民建设住宅经批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的,或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经批准使用农民集体所有的土地的除外。
农村集体经济组织以外的单位和个人使用该集体经济组织的土地进行建设的,应当与该集体经济组织协商一致,依法办理土地征用手续。
第三十四条 建设单位使用国有土地,应当以出让等有偿使用方式取得,但法律、行政法规规定可以以划拨方式取得土地使用权的除外。
经依法批准的建设项目用地,不得擅自改变土地用途。
第三十五条 建设占用土地,涉及农用地转为建设用地的,应当符合《实施条例》的有关规定,并按下列规定办理农用地转用审批手续:
(一)在成都市、人口一百万以上的城市以及国务院指定城市的土地利用总体规划确定的城市建设用地规模范围内为实施该规划的用地,省人民政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目用地,国务院批准的建设项目用地,报国务院批准;
(二)第(一)项规定以外的建设用地,由省人民政府批准,但是,在土地利用总体规划确定的村庄、集镇建设用地规模范围内,为实施该规划而将农用地转为建设用地的,由省人民政府授权的市、州人民政府和地区行政公署批准;
(三)省人民政府指定的镇在土地利用总体规划确定的集镇建设用地规模范围内实施集镇建设,其占地涉及农用地转用的,由省人民政府批准。
第三十六条 具体建设项目需要使用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内的国有建设用地的,其供地方案除国家和省批准的由省人民政府批准外,其他建设项目的供地方案由市、州、县人民政府和地区行政公署批准。
第三十七条 国有农、林、牧、渔业等单位的生产、科研、教学用地,不得侵占。因特殊需要必须提供给其他单位使用或者改作基本建设用地,应当征得省有关主管部门同意,并按照国家有关规定适当补偿,妥善安置人员后,依法办理用地审批手续。
第三十八条 在土地利用总体规划确定的城市建设用地规模范围外,对具体建设项目用地实行划拨或者有偿使用的,其供地方案随同农用地转用、土地征用、耕地补充方案由市、县人民政府一并报省人民政府批准后实施。须报国务院批准的,由省人民政府转报国务院批准。
第三十九条 具体建设项目需要占用土地利用总体规划确定的国有未利用地的,按下列规定办理:
(一)国家重点建设项目、军事设施、跨省行政区域的建设项目以及国务院规定的其他建设项目用地,报国务院批准。
(二)第(一)项规定以外的建设项目用地,由省人民政府批准。
前款规定的用地经批准后,应当相应调整土地利用总体规划。
第四十条 征用土地,按下列标准给予补偿:
(一)土地补偿费。征用耕地的土地补偿费,为该耕地被征用前三年平均年产值的六至十倍;征用其他土地的土地补偿费,按征用耕地的土地补偿费的一半计算。
(二)安置补助费。征用耕地的安置补助费,按照需要安置的农业人口数计算。需要安置的农业人口数,按照被征用的耕地数量除以征地前被征用单位平均每人占有耕地的数量计算。征用耕地需要安置的每一个农业人口的安置补助费标准,为该耕地被征用前三年平均年产值的四至六倍
。但是,每公顷被征用耕地的安置补助费,最高不得超过被征用前三年平均年产值的十五倍。征用其他土地的安置补助费,按征用耕地安置补助费的一半计算。
(三)地上附着物和青苗补偿费。按实际损失合理补偿。补偿标准由市、州人民政府、地区行政公署制定,报省人民政府批准后执行。
依照本条第一款第(一)、第(二)项的规定支付土地补偿费和安置补助费,尚不能使需要安置的农民保持原有生活水平的,经省人民政府批准,可以适当增加安置补助费。但是,土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征用前三年平均年产值的三十倍。
第四十一条 征用土地方案经依法批准后,市、县人民政府应当在被征用土地所在地的乡(镇)、村予以公告。自公告之日起,除依法婚嫁、生育的人口外,新迁入人员不予安置;抢种、抢栽的农作物、经济林木和抢建的建筑物、构筑物等不予补偿。
第四十二条 征用土地的各项补偿、补助费用,应当自征地补偿、安置方案批准之日起3个月内全额支付,并按下列规定管理使用:
(一)土地补偿费支付给被征地单位,用于发展生产和安排因土地被征用而造成的多余劳动力的就业和不能就业人员的生活补助。其使用由村民会议或者村民代表会议决定,报乡(镇)人民政府批准后执行。
(二)地上附着物和青苗补偿费,属于个人所有的,支付给个人;属于集体所有的,支付给集体经济组织。
(三)安置补助费用于被征用土地农村集体经济组织的成员的生产、生活安置。需要安置的人员由农村集体经济组织安置的,安置补助费支付给农村集体经济组织,由农村集体经济组织管理和使用;由其他单位安置的,安置补助费支付给安置单位;不需要统一安置的,安置补助费发放
给被安置人员个人或者征得被安置人员同意后用于支付被安置人员的保险费用。
(四)农村集体经济组织的土地依法被全部征用、农业人口全部安置的,土地补偿费、安置补助费,由安置单位用于土地被征用后人员的安置;原农村集体经济组织的财产,应当造册登记,向农民公布,并用于该农村集体经济组织的人员安置。
征用土地的土地补偿费、安置补助费和其他有关费用,任何单位和个人不得私分、平调、挪用、截留。
第四十三条 耕地被占用后,应当依法减免农业税,并相应调整粮食合同定购任务。
第四十四条 征用土地后,被征地的农村集体经济组织经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意,并报乡(镇)人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准,可在农村集体经济组织内部调整承包土地;不能调整的,可按下列规定优先安置被征地农户的生产和生
活:
(一)鼓励农民从事开发经营,兴办企业。
(二)按照省人民政府规定的人口与耕地的比例,按规定程序报经批准后,将被征用土地农民的农业户口转为非农业户口。农村集体经济组织的耕地被全部征用的,依法撤销该农村集体经济组织的建制,原有农业户口全部转为非农业户口。
(三)对年满六十周岁(含六十周岁)以上的男性农民和年满五十周岁(含五十周岁)以上的女性农民,属于安置范围的,可以按规定实施养老保险。
(四)对未满十八周岁的农民,属于安置范围的,可以一次或者分次发给生活补助费。生活补助费标准,由市、州人民政府和地区行政公署制定。
(五)对十八周岁至六十周岁的男性农民、十八周岁至五十周岁的女性农民,可以实行单位安置、自谋职业等办法。
第四十五条 征用土地经依法批准,并对当事人依法补偿、安置后,土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门应当向被征地单位发出交地通知,被征地单位应当按通知规定的期限交付土地,不得拒绝和阻挠。
第四十六条 以划拨、出让方式提供国有土地使用权的,依照《中华人民共和国城市房地产管理法》等法律、行政法规的规定办理。
第四十七条 以租赁、作价出资或者入股等方式提供国有土地使用权的,由县级以上人民政府土地行政主管部门与土地使用者签订合同。具体管理办法由省人民政府另行制定。
第四十八条 国有土地使用权转让、租赁、抵押等,按照《中华人民共和国城市房地产管理法》等法律、行政法规的规定办理。
农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设;但是,符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业,因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。
第四十九条 新增建设用地的土地有偿使用费,按国家有关规定百分之三十上缴中央财政,百分之十五上缴省财政,百分之十五上缴市、地、州财政,百分之四十缴县级财政,并专项用于耕地开发。
存量土地有偿使用费缴纳和使用办法,由省土地行政主管部门会同财政部门另行制定,报省人民政府批准后执行。
第五十条 建设项目施工和地质勘查需要临时使用土地的,由土地所在地县级以上人民政府土地行政主管部门批准。其中,国家重点建设项目施工和一次性占用10公顷以上临时用地的,由省人民政府土地行政主管部门批准。在城市规划区内临时使用土地的,报批前,应当先经城市规
划行政主管部门同意。
第五十一条 农村集体经济组织使用乡(镇)土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业,或者以土地使用权入股、联营等形式与其他单位、个人共同举办企业,或者乡(镇)、村公共设施、公益事业建设需要使用土地的,按下列规定办理占用审批手续:
(一)项目占用土地1公顷(含1公顷)以下的,由县级人民政府批准;其中,使用设区的市城市规划区内土地的,由市人民政府批准;
(二)项目占用土地1公顷以上2公顷(含2公顷)以下的,由市人民政府和地区行政公署批准;其中成都市和民族自治州人民政府可以批准1公顷以上4公顷(含4公顷)以下;
(三)超过本款第(二)项审批权限以及其他需要由省人民政府批准的,由省人民政府批准。
涉及占用农用地的,应当依照本实施办法第三十五条的规定先行办理农用地转用审批手续。
农村集体经济组织安排使用土地必须符合土地利用总体规划。
乡镇企业不同行业和经营规模的用地标准,由省人民政府土地行政主管部门会同有关部门另行制定。
第五十二条 农村村民一户只能拥有一处不超过规定标准面积的宅基地。宅基地面积标准为每人20至30平方米;3人以下的户按3人计算,4人的户按4人计算,5人以上的户按5人计算。其中,民族自治地方农村村民的宅基地面积标准可以适当增加,具体标准由民族自治州或自
治县人民政府制定。
扩建住宅所占的土地面积应当连同原宅基地面积一并计算。新建住宅全部使用农用地以外的土地的,用地面积可以适当增加,增加部分每户最多不得超过30平方米。
第五十三条 农村村民建住宅,应当符合乡(镇)土地利用总体规划。凡能利用旧宅基地的,不得新占土地;确需新占土地的,由村民提出申请,经农村集体经济组织同意,乡(镇)人民政府审核,报县级人民政府批准;其中,涉及占用农用地的,依照本实施办法第三十五条的规定办
理审批手续。
农村村民因迁居等原因,空出的旧宅基地由土地所有者收回,并统一安排使用,能复耕的必须复耕。
出卖、出租住房后再申请宅基地的,不予批准。

第六章 监督检查
第五十四条 全省依法实行土地管理监督检查制度。土地监督检查遵循依法、及时、准确的原则。
土地行政主管部门及其土地监察机构依法行使土地监督检查职权,任何单位、组织和个人不得拒绝与阻碍土地管理监督检查人员依法执行职务。
第五十五条 土地管理监督检查人员应当熟悉土地监督检查业务和土地管理法律、法规以及相关法律、法规,忠于职守、秉公执法。
土地监督检查人员必须经过岗位培训,考核合格,取得土地监督检查证件后上岗。
第五十六条 县级以上土地行政主管部门履行监督检查职责时,有权采取下列措施:
(一)要求被检查的单位或者个人提供有关土地权利的文件和资料,进行查阅或者予以复制;
(二)要求被检查的单位或者个人就有关土地权利的问题作出说明;
(三)进入被检查单位或者个人非法占用的土地现场进行勘测;
(四)责令非法占用土地的单位或者个人停止违反土地管理法律、法规的行为;
(五)送达行政处罚决定若发生留执送达,对留执过程及现场可实施拍照。
第五十七条 县级以上人民政府土地行政主管部门履行监督检查职责时,有以下权力:
(一)上级土地行政主管部门对下级人民政府制定的与土地管理法律、法规相抵触的规范性文件,应当向本级人民政府报告,建议本级人民政府责令其修改或者撤销;
(二)上级土地行政主管部门对下级土地行政主管部门制定的与土地管理法律、法规相抵触的规范性文件,应当责令其修改或者撤销;
(三)上级土地行政主管部门对下级土地行政主管部门不履行法定职责的,有权督促其依法履行职责;
(四)上级土地行政主管部门对下级土地行政主管部门的具体行政行为不合法或者明显不当的,有权责令其改正或者依法予以撤销;
(五)依照《土地管理法》、《实施条例》和本实施办法规定应予行政处罚,下级土地行政主管部门不给予行政处罚的,上级土地行政主管部门有权责令下级土地行政主管部门作出行政处罚决定或者直接给予行政处罚,并依照《实施条例》第三十三条的规定给予下级有关土地行政主管
部门的负责人行政处分。
第五十八条 土地管理监督检查人员依法执行职务时,必须统一佩戴土地监督检查标志,出示土地管理监督检查证件。

第七章 法律责任
第五十九条 违反本实施办法的行为,《土地管理法》、《实施条例》有规定的,依其规定给予处罚。
第六十条 违反本实施办法规定,未依法办理土地所有权、使用权登记的,由县级以上人民政府土地行政主管部门责令其限期办理。
第六十一条 违反本实施办法规定,拒不接受土地行政主管部门查验土地证书的,由县级以上人民政府土地行政主管部门责令其限期接受查验。
第六十二条 违反本实施办法规定,使用虚假文件骗取登记的,或者涂改、伪造土地登记凭证的,由县级以上人民政府土地行政主管部门注销其土地登记,并处5000元以上50000元以下的罚款。
第六十三条 建设征用、使用土地,依法补偿、安置后,当事人拒不搬迁的,由县级以上人民政府土地行政主管部门责令其限期搬迁;逾期不搬迁的,经县级以上人民政府批准,实行强制搬迁,可处3000元以上20000元以下的罚款。
第六十四条 农村村民因迁建住宅等原因,对原有宅基地逾期不复垦,或者拒不交由农村集体经济组织安排使用的,由县级以上人民政府土地行政主管部门责令其退还土地,拆除原建筑物、构筑物和其他设施。
第六十五条 违法占用基本农田进行建设的,由县级以上人民政府土地行政主管部门责令其停止施工,拒不停工的,可查封其施工设备及建筑材料,退还土地,拆除建筑物。
第六十六条 农村村民超出批准面积,违法占地修建住宅的,由县级以上人民政府土地行政主管部门依照《土地管理法》第七十七条的规定予以拆除;无法拆除的,没收其超占面积上的建筑物。
第六十七条 不按经批准的用途使用土地的,由县级以上人民政府土地行政主管部门责令其限期改正;逾期不改正的,责令其交还土地,可处以每平方米10元以上30元以下的罚款。
第六十八条 土地行政主管部门及其工作人员违法进行土地登记的,由有权机关注销土地登记,并可以对其负责人和直接责任人员给予行政处分。造成损失的,依法承担赔偿责任。
第六十九条 县级以上人民政府及其有关部门违反土地利用总体规划,擅自改变土地用途的,或者超出土地利用年度计划批准征用、占用土地的,撤销其批准文件,由有权机关对其负责人和直接责任人员给予行政处分。
第七十条 违反本实施办法的行为,情节严重,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第七十一条 土地行政主管部门的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予行政处分。
第七十二条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。当事人逾期不申请复议,也不起诉,又不履行行政处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
建设单位或者个人对责令限期拆除或者没收的行政处罚决定不服的,可以在接到限期拆除决定之日起15日内,向人民法院起诉;期满不起诉又不自行拆除的,由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行,费用由违法者承担。

第八章 附则
第七十三条 本实施办法自公布之日起施行。



1999年12月10日

人事部关于国家行政机关工作人员被判处管制、拘役及被判处刑罚宣告缓刑后的工作和工资问题的通知

国家人事部


人事部关于国家行政机关工作人员被判处管制、拘役及被判处刑罚宣告缓刑后的工作和工资问题的通知
国家人事部



近一个时期,有些地区和单位询问,国家行政机关和事业单位工作人员被人民法院判处管制、拘役及被判处刑罚宣告缓刑的,在管制、拘役、缓刑考验期间或期满后,他们的工作安排、工资待遇问题如何处理。经商得有关部门同意,现将有关问题通知如下:
一、关于国家行政机关工作人员被人民法院判处刑罚宣告缓刑的,其工作安排和工资待遇如何处理的问题。
国家行政机关工作人员(包括事业单位工作人员和专业技术人员)被人民法院判处刑罚宣告缓刑的,其职务自然撤销,安排不叙职务的临时工作。为了发挥专业技术人员的特长,除利用专业技术进行犯罪活动被判缓刑的外,可以根据实际情况和工作需要,安排其一定的技术工作。降低
原工资待遇,按低于开除留用察看人员工资待遇发给临时工资。缓刑期间悔改表现好的,缓刑考验期满后可以分配正式工作,重新确定职务和工资等级;表现不好的,予以开除。
二、关于国家行政机关工作人员被人民法院判处管制,原单位是否收回安排工作及其工资待遇如何确定的问题。
国家行政机关工作人员被人民法院判处管制,其职务自然撤销,是否收回,由原单位根据其犯罪性质研究决定。不予收回的,办理开除手续。收回的,安排参加劳动或临时性工作,参照被判处刑罚宣告缓刑人员的临时工资标准,发给适当报酬,管制期间悔改表现好的,期满解除管制后
可以分配正式工作,重新确定职务和工资等级;表现不好的,予以开除。
三、关于国家行政机关工作人员被人民法院判处刑罚宣告缓刑,在缓刑考验期间能否办理离退休手续的问题。
《关于国家行政机关工作人员的奖惩暂行规定》第八条规定:“对于被判处徒刑宣告缓刑的人员,其职务也自然撤销”。一九六四年四月二十二日内务部也在《解答》中明确规定:“对被判徒刑宣告缓刑的人员,在缓刑期间仍然可以留在机关继续工作,应分配适当工作,降低原工资待
遇,不定工资级别”。据此,缓刑人员在缓刑期间,职务自然撤销,安排不叙职的工作,发给临时工资。由于缓刑人员在缓刑期间职务、身份和工资级别均未确定,加之,缓刑又是对犯罪分子有条件不执行刑罚的考验期限。因此,缓刑人员在缓刑期间,不能办理离退休手续。
四、关于国家行政机关工作人员被人民法院判处拘役,期满释放收回的,其工作安排和工资待遇问题。
国家行政机关工作人员被人民法院判处拘役,拘役期满释放后,经上级主管机关批准收回的,分配适当工作,重新确定职务和工资等级,重新确定的职务和工资等级应低于拘役前的职级和工资待遇。



1989年2月27日