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《人身损害赔偿司法解释》不适用于医疗纠纷诉讼/王琼书

时间:2024-07-02 11:25:26 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8982
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医疗纠纷诉讼不适用于审判的简易程序

王琼书 刘幼英 陈大军

【摘要】 针对国内部分基层法院在审理医疗诉讼案件时采取简易程序的现实。作者列举简易程序审判适用的范围和使用简易程序存在的问题,阐述医疗诉讼的特殊性,分析使用简易程序对医疗机构带来的危害,并结合工作实践,从医疗诉讼和医疗机构举证的艰巨性和复杂性出发,认为医疗纠纷诉讼的审理不适用简易程序,而适用于审判的普通程序。
【关键词】 医疗诉讼 诉讼程序 适用程序 简易程序

Facile civil procedural process does not suit the Medical litigation.WANG Qiongshu,LIU Youying,CHEN Dajun.Medical Administrition Department,Wuhan General Hospital,Guangzhou Military Command, Wuhan 430070, China
【Abstract】Realizing the fact that there were problems when the facile civil procedural process was used in the medical litigation by the local court,the author listed indications of adjudgement by facile civil procedural process.It was presented that facile civil procedural process did harmness on medical organization because of the specificity and compliacy of medical burden of proof reversed in medical litigation and concluded that not facile civil procedural process but common process suit the medical litigation.
【Key words】Medical litigation, Proceeding, Appliable process, Facile civil procedural process

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下称《证据规定》)在2002年4月1日正式实施后,由于医方承担举证责任,医疗诉讼的门槛降低,使医疗诉讼具有极大的随意性,医疗诉讼迅速增加。相当部分基层法院(含其派出法庭)在审理此类案件时,对案件的特殊性和复杂性认识不够,往往简单地采取简易程序,以便利审判,但是采取简易程序审理医疗纠纷诉讼存在许多弊端。作者结合工作实践,从医疗诉讼和医疗机构举证的复杂性出发,结合最高人民法院新颁布的《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》(以下称《简易程序规定》),认为涉及医疗的诉讼不适用审判的简易程序。
一、简易程序的适用范围和存在的问题
1.简易程序的适用
所谓简易程序,是指专供基层人民法院和它派出的法庭审理简单民事案件时所适用的审判程序。简易程序不是普通程序的附属程序,也非其分支程序,而是一种与普通程序相对而言,并列存在的第一审判程序,其根本特性是“简便易行”,它诉讼成本较低,审理周期较短,诉讼方式简单。
对于简易程序的适用,《民事诉讼法》第142条规定“基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确,争议不大的简单民事案件,适用本章(即简易程序)规定”。由此可见民事案件适用简易程序的三个必备条件是:①该民事案件事实清楚,即当事人双方对争议的事实陈述基本一致,并能提供可靠证据,无须人民法院调查收集证据即可判明事实,分清是非;②权利义务关系明确,指谁是责任的承担者,谁是权利的享有者,关系明确;③争议不大,双方当事人对案件的是非、责任以及诉讼标的的争执无原则分歧。这三条标准必须同时具备,否则便不能适用简易程序[1]。
2.适用简易程序存在的问题
简易程序在我国适用广泛,据2003年9月19日《法制日报》报道,适用简易程序审理民事案件占基层人民法院受理民事案件的71%。但是它在适用中也存在一些问题。
⑴相当一部分基层人民法院(含其派出法庭)为单纯求得“便利审判”的效果,任意扩大简易程序适用范围。少数基层人民法院(含其派出法庭)对受理的民事案件不加区别的一概适用简易程序进行审理。笔者近年处理的几起医疗诉讼,受理法院莫一概外的使用了简易程序,给工作带来很大不便。
⑵由于《民事诉讼法》第142条规定的自身缺陷,未对该章条款具体明示,导致基层人民法院在审理上各行其道,秧及当事人的程序利益乃至合法利益。
二、医疗诉讼的特殊性决定其审判程序不宜用简易程序
《民事诉讼法》第19~21条限定了由中、高级人民法院乃至最高人民法院管辖的第一审民事案件,如重大涉外案件、辖区内或国内有重大影响的案件等,如湖北省人民医院龙凤胎高额索赔案一审由武汉中院审理。一般医疗纠纷诉讼通常由基层人民法院(含其派出法庭)受理一审。医疗纠纷诉讼是一种特殊的民事诉讼,除具备民事诉讼的共性外,由于医疗行为的职业特殊性,此类诉讼自身强烈的复杂性决定其审判程序不适用于简易程序。
1.医疗纠纷诉讼不符合简易程序三要素
⑴医疗纠纷诉讼案件事实并不清楚。当事人双方对争议的事实陈述很难取得一致,由于医学科学的专业性强,双方当事人提供的证据,需要专业人员,甚至是多种专业人员来判断其可信度,审判员自身很难判明事实,分清是非。如一例肩难产导致新生儿臂丛神经损伤案,家属认为是医生不负责任导致损伤发生;而院方认为医护人员在胎儿发生肩难产的紧急情况下,本着抢救目的,让胎儿尽快娩出做法是正确的,符合紧急避免原则;而且医疗行为符合医疗原则。医疗事故鉴定认为是臂丛神经损伤是分娩过程中胎儿肩难产所致,为并发症,不构成医疗事故。结合医学理论和临床务实,肩难产发生原因和机理不清,而且发生率很低,要完全预防是不可能的;一旦发生肩难产,如果不及时处理,母婴均可发生严重并发症,甚至死亡。患方不服,法院不能作出判决,再次申请法医鉴定,结论类似。最终法院判决免除医院责任。
⑵医疗纠纷诉讼案件权利义务关系不明确。发生医疗纠纷诉讼的原因多种多样,谁是责任的承担者要根据事实判定,不能说只要是医疗纠纷诉讼,医院一定就是责任的承担者。如一起患者放弃治疗案。患者诊断为“双眼慢性闭角性青光眼”,行“巩膜咬切+自体小梁移植术”,手术顺利,出院时患者病情基本稳定;由于患者未遵医嘱,约1月后出现“房水迷流综合征”。经治医生多次向患者提出建议,要求患者接受白内障摘除术以重建前房,并一再告知拒绝治疗的严重后果。但患者以经济困难为由,拒绝接受手术治疗,约1年后继发了大泡性角膜炎,视功能亦进一部恶化至仅存光感/颞侧。患者以医生治疗有误为由,诉诸法院。很显然,导致患者“房水迷流综合征”和视功能恶化的原因是患者放弃治疗,该责任的承担者是患者本人而非医师。最后在有法医参加的医疗事故鉴定中,认定不良后果责任人为患者本人,而非医师。
⑶医疗纠纷诉讼争议很大。医患双方当事人对案件的是非、责任以及诉讼标的的争执往往分歧严重。患方坚持认为医方存在过失,必须承担侵权责任,提出诉讼的标的较高,动辄过十万,甚至上百万的索赔。如中华医院管理学会对326所医院调查显示,发生纠纷后,73.5%的病人及其家属曾发生扰乱医院工作秩序的过激行为,其中43.38%发展成打砸医院,对医院设施直接造成破坏的有35.58%,导致医务人员受伤的有34.46,而且索赔金额有逐年高攀趋势,平均每所医院21万元,326所医院累计总额为6000多万元[2],亦有报道在我国涉及医疗赔偿额高达42亿元。因为黑势力强力介入和其他复杂的社会因素,湖北省人民医院曾经创下296万元的单项赔偿之最,尽管国家卫生部组织专家鉴定,结论该事件不构成医疗事故。对医方而言,根据事实认为损害的发生往往是由于医疗意外或并发症所致,甚至是由于患方不配合治疗所造成的,依照法律法规,医方应获得义务性免责。即使在医疗行为中存在一定过失,也不应该承担高额赔偿,毕竟医疗行业尚未充分纳入市场经济范畴,仍是社会福利事业的一部分,大多数医院是非赢利的公益行业,具有被“强制缔约”性,医院没有因医疗风险而拒绝接受患者的权利;再次,当前的医学技术水平对许多疾病的发展和转归还难以有效控制,就患者而言,在就诊前已处于高风险状态,这种风险并非医生施加于患者身上,而是事前已潜藏于患者体内[3]。也就是说,客观存在的疾病使患者蒙受了损害,处于高危险状态。要求医院承担全部责任是不公平的。医患双方很难达成一致。
2.医疗诉讼的适用原则和过错认定
⑴医疗诉讼属于侵权诉讼,适用于过错原则。构成侵权行为要有四个要件:行为人行为的违法性,行为人有主观过错,有损害后果,违法行为与损害后果有因果关系。在侵权损害赔偿存在三个归责原则,即过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则。按《民法通则》第121~124、127、132、133条对无过错责任原则和公平责任原则的适用的特殊侵权作出规定。医疗纠纷并为定义为特殊侵权,不能采用无过错原则,适用公平原则无法律依据[4]。举证责任分配采取医方举证。按《证据规定》第四条第八款中规定:“因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。举证责任倒置必然派生过错原则。如高法在“关于执行《民法通则》若干意见”中对精神病患者的特殊损害指出适用过错原则,医院无过错就不赔偿。其实对所有医疗侵权诉讼都适用该原则,而不是象某些基层人民法院在医方无过错情况下采取无过错责任原则或公平责任原则,向患方倾斜,认为有损害必判赔偿,无原则地判决医疗机构进行赔偿。
按最高人民法院“关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知”精神,医疗事故引起的医疗赔偿诉讼,参照条例的有关规定办理;因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷,适用《民法通则》的规定。判定何类原因导致诉讼需要鉴定甄别的,不是一次简易程序的庭审就可以判明的。
⑵医疗过失的认定具有多重性。按高法通知精神,人民法院在民事审判中,需要进行医疗事故司法鉴定的,交由条例规定的医学会组织鉴定;因医疗事故以外的原因引起的医疗赔偿纠纷需进行司法鉴定的,按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。在未进行医学鉴定或司法鉴定情况下,法官依据法律事实进行过失裁决,采取简易程序的独任审判员缺乏医学专业知识,其判决是否公正,尚不能肯定。医疗过失的认定具有多重性就也决定了此类诉讼不适用于简易程序。
三、使用简易程序对医疗机构的危害
1.起诉方式简单,患方诉讼具有极大的随意性。
按简单程序,起诉方式简单,成本低,原告可以采取口头起诉。只要患方对医疗行结果不满意,就可以口头起诉方式将医院推上被告席;特别是在媒体误导、律师诱导下,患方是很容易提出诉讼的,诉讼随意性大。医院将承担证明自己的“清白”的举证任务,如果医院拿不出证据,医院就将承担败诉的后果。即使医院胜诉,医院还得花费大量人力、物力和财力,承担不菲的律师费和医疗事故鉴定费,而患方只承担低成本限的诉讼费。即使医院反诉胜利,法院判决往往也是无疾而终,很难执行。
2.应诉时间有限,医方举证存在现实的困难性
《证据规定》第33条规定举证期限不得低于30日,同样《证据规定》也明确适用简易程序审理的案件不该受“30日”低限限制。采取简易程序时法院将医疗机构举证期限在15天以内,而且审理简易程序案件要求在立案之日其三个月内审结。适应简易程序缩短了举证时限,对仍承担倒置举证责任的医疗机构必然受到程序公正的影响。在短短15天内,医疗机构要完成证据收集和申请、对照诉状审核医疗行为,要查阅资料、组织专家证人证词以证实自身不存在医疗过失或医疗行为与损害结果之间不存在因果关系,要认真书写答辩状,以说明医疗无过失,要准备各类人体模型在法庭上进行演示,对事实加以说明,以说服不懂医的法官作出正确判断,这些实在有些强人所难。医疗纠纷诉讼有其复杂性,医疗机构在原本被动的医疗诉讼中已经承担了最困难的举证责任,要在3个月内结案,对医疗机构进行限时举证和限时答辩是不公平的。
3.审判组织独任制,审判结果具有很强主观性
简易程序采取审判组织独任制,按《民事诉讼法》第145条规定“简单民事案件由审判员一人独任审理,并不受本法第122条、124条、127条规定的限制”。这意味着由审判员一人独任审理,并且独自作出判决,缺少制约,审判员的主观判断决定审判结果,容易出现人为偏差;如果审判员个人对医疗行业怀有成见或对案件先入为主,其审判结果可能不利于医疗机构。而在普通程序中必须依法组织合议庭审判案件,避免审判中的个人行为影响。
4.庭审程序简便,不利于医方解释说明
简易程序审判并不受《民事诉讼法》第122条、124条、127条规定的限制。即不用在开庭前三天通知当事人和其他诉讼参与人;法庭调查可不按“当事人陈述→告知证人的权利义务,证人作证,宣读未到庭证人证言→出示书证、物证和视听材料→宣读鉴定结论→宣读勘验笔录”顺序进行调查;法庭辩论也可不按“原告及其诉讼代理人发言→被告及其诉讼代理人答辩→第三诉讼人及其诉讼代理人发言或答辩→相互辩论→法庭辩论终结,由审判长按原告、被告、第三人的先后顺序征询各方最后意见”顺序进行法庭辩论。如果出现上述情况,医方可能仓促应诉,辛辛苦苦准备的人证、物证不能发挥应有作用,不利于医方解释说明,甚至是医方还来不及充分准备证据。
5.当庭即判决,容易启动第二审程序
按2003年12月1日即将生效的高法的《简易程序规定》第27条规定“适用于简易程序审理的民事案件,除人民法院认为不宜当庭宣判的以外,应当当庭宣判”。何谓不宜?规定未具体明示,可能对事实不清部分也一并判决。在医疗诉讼中,许多有争议的事实并非能够一次性判明的,如果法院按简易程序强行宣判,面对情形,利益当事人会上诉,第二审程序被轻易启动。无论在医方上诉还是患方上诉,启动第二审程序又会耗费医疗机构大量人力、物力和财力,影响医疗机构及其工作人员的正常工作。如果按普通程序审理,结果就会合理一些,《民事诉讼法》第139条对普通程序审判规定“人民法院审理案件,其中一部分事实已经清楚,可以就该部分先行判决”。这样不明朗部分可以由合议庭再次宣判。经合议庭裁定的结论也容易被医患双方接受。
综上所述,作者认为医疗侵权诉讼适用于诉讼的一般程序,而不是诉讼的简易程序。

载于《中华医院管理杂志》,2004,20(4):227


关于发布《中华全国律师协会律师岗前教育指导纲要(试行)》的通知

中华全国律师协会


中华全国律师协会

关于发布《中华全国律师协会律师岗前教育指导纲要(试行)》的通知

(2003)律发字第23号


各省、自治区、直辖市律师协会,新疆生产建设兵团律师协会,总政司法局:
  律师岗前教育是指对已依法取得法律职业资格或具有律师资格、首次申领律师执业证的人员所进行的培训活动。目前,我国律师岗前教育主要是由各地的律师协会或司法行政部门组织,总体上看,缺乏整体规划,存在着培训工作没有形成制度,随意性大,同时缺乏统一的培训教材和稳定的高素质的师资队伍,培训的效果不是很理想。在实行司法统一考试后,加强律师岗前培训工作已经刻不容缓。根据《律师法》,律师培训是律师协会的重要职能,律师岗前教育是律师培训的重要内容之一,为进一步规范律师岗前教育工作,本届全国律协教育委员会特制定《中华全国律师协会律师岗前教育指导岗要(试行)》,现予以发布,供各地律师协会在开展律师岗前教育工作中结合实际情况参照执行。全国律协同时将陆续编辑配套教材。
  请各地在执行过程中,及时总结经验,并将执行中遇到的问题和意见上报全国律协。
  附:中华全国律师协会律师岗前教育指导纲要(试行)



     二00三年五月二十三日




附:


              中华全国律师协会律师岗前教育指导纲要(试行)


  第一条 (宗旨与目的)为提高全国新执业律师整体素质,规范律师岗前培训工作,保证律师岗前培训的质量,根据《律师法》和《中华全国律师协会章程》,制定本纲要。
  第二条 (纲要性质)本纲要为指导各省、自治区、直辖市律协开展律师岗前培训的指导性文件。各地方律协可根据本地的实际情况,在不违背本纲要原则的基础上制定本地的律师岗前培训办法。
  第三条 (培训目标)通过律师岗前培训,受培训的学员应该达到如下目标:熟悉律师职业道德和执业纪律规范;掌握律师民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼、仲裁和部分常见非诉讼业务程序和操作技能;准确掌握常用合同和常用法律文书 的基本形式和制作方式;能够胜任一般律师业务工作。
  第四条 (培训对象)依法取得法律职业资格或具有律师资格,首次申领律师执业证的人员,应当在申领律师执业证之前参加律师岗前培训。
  第五条 (组织机构)中华全国律师协会教育委员会(以下简称教育委员会)依照《律师法》和《中华全国律师协会章程》的规定,负责律师岗前培训各项指导性工作。教育委员会亦可在条件成熟时举办试点性的律师岗前培训班或组建律师岗前培训机构。各省、自治区、直辖市律协可以设立相应的专门委员会具体负责律师岗前培训工作。
  第六条 (教学机构)各省、自治区、直辖市律协可自己组织或与当地法学教学、研究机构合作组建专门的律师岗前培训机构,具体实施律师岗前培训工作。各类开展律师岗前培训的机构,应将开展律师岗前培训的基本情况报教育委员会备案。
  教育委员会在条件成熟时可确定开展律师岗前培训机构的条件并制定相应的认可制度。鼓励有条件的法学教学、研究机构开展律师岗前培训工作。
  第七条 (课程安排)律师岗前培训应设必修课程和选修课程。课程设置和培训方式由教育委员会组织律师、专家、学者拟定。课程分律师综合素质、诉讼类业务、仲裁类业务、非诉讼类业务、律师文书和专项技能、业务实践六大类。学员修完必修课程以后,可以根据个人兴趣、爱好选读选修课程。(具体课程设置见附件一)
  第八条 (培训教材)律师岗前培训所需教材由教育委员会组织律师和专家、学者编写。律师岗前培训教材应注重律师实务中应用性操作技能和技巧的传授,避免单纯的理论演讲和单纯的案例介绍。
  各省、自治区、直辖市律协如自己组织编写律师岗前培训教材,应将教材报教育委员会备案。
  第九条 (培训师资)律师岗前培训应当选聘执业经验丰富、热心律师教育事业并能总结、传授律师执业经验的执业律师作为主要任课教师。受聘参加律师岗前培训教学的律师,应当符合下列条件:
  (一)累计执业五年以上;
  (二)品行良好,无不良记录;
  (三)在某一领域有突出的业务专长;
  (四)关心行业发展,热心律师教育事业;
  (五)具有良好表达能力;
  (六)具有讲师、助理研究员以上职称,并从事兼职律师五年以上;
  (七)全国律协规定的其他条件。
  参加律师岗前培训教学的律师,由各省、自治区、直辖市律协在执业律师中推荐,报教育委员会备案。教育委员会可向各省、自治区、直辖市律协提供一批建议授课律师名单,供各省、自治区、直辖市律协选聘。
  第十条 (培训时间)考虑我国当前律师行业发展不平衡的客观情况,律师岗前培训最少不能低于6周,否则无法实现岗前教育的目的。建议发达地区将律师岗前培训时间定为三个月。今后视律师业发展情况调整律师岗前培训时间。 
  第十一条 (考核方式)经岗前教育培训的学员,应当进行考核,以达到初级执业律师应知、应会的程度。考核的方法各省、自治区、直辖市律协可根据本地区实际情况制定考核办法,报教育委员会备案。
  第十二条 (培训的效力)学员岗前培训的时间,全国律协将协调司法部行文各省、自治区、直辖市司法厅、局给予学员折抵实习期。各省、自治区、直辖市律协率先开展律师岗前培训的,应协调当地司法厅、局,给学员培训期间折抵实习期。建议培训1周折抵2周的实习期。经培训的学员,其培训资格在三年内申请律师执业证有效。
  第十三条 (培训监督)律师岗前培训由教育委员会进行监督管理。教育委员会可对各省、自治区、直辖市律协所报的备案材料提出意见。
  第十四条 (培训经费)学员参加律师岗前培训的费用应由律师事务所或学员本人缴纳。各省、自治区、直辖市律协可根据各地情况自行规定收费标准,有条件的地方律师协会可以对岗前培训进行经费补助。
  第十五条 (业务实践)参加岗前培训的学员还应当到律师事务所在有经验的律师指导下参加律师业务实践。
  鼓励各地律协在本地律师事务所中推选具有接纳实习律师能力的律师事务所和制定相应的实习要求,保证实习律师在实习期间有充分的实习条件和机会。
  第十六条 (启动时间)建议自2004年1月1日起,各省、自治区、直辖市律协应开展律师岗前培训的试点工作。律师业相对发达的省、自治区、直辖市律协应当在总结已有的律师继续教育和实习经验的基础上,正式推出律师岗前培训。
  第十七条 (解释)本纲要由中华全国律师协会教育委员会负责解释。
  第十八条 (通过)本纲要经中华全国律师协会第五届常务理事会第五次会议审议批准,自二OO四年一月一日起施行。



指导纲要附件一 律师岗前培训课程指导

一、关于律师岗前培训课程设置的说明
  从律师岗前培训的目的出发,建议律师岗前培训设立以下六大类课程:(1)综合素质类课程:(2)诉讼类律师业务课程;(3)仲裁类律师业务课程;(4)非诉讼类律师业务课程;(5)律师文书和专项技能课程;(6)业务实践。其中,综合素质课、诉讼类业务课(民诉、刑诉)、律师文书和专项技能课、业务实践是必修课。业务实践可以与律师法规定的实习结合起来,在律师岗前培训结束后由学员到律师事务所完成。诉讼业务中行政诉讼、海事诉讼,仲裁类律师业务,非诉讼类律师业务在欠发达地区可以暂缓开课或作为选修课。在经济发达地区,常见的房地产、公司业务等非诉讼律师业务也可以列为必修课。
二、关于律师岗前培训的教学方法
  1、综合素质课程教学:对职业道德、执业纪律、职业操守等方面课程,由律师和律协领导、司法行政部门领导开设讲座;对演讲表达、辩论技能等方面的课程,由律师或专家讲课,组织演练,并辅以音像资料。并要在法律文书起草和其他课程中结合案例穿插进行律师综合素质的教育。
  2、诉讼类课程教学:采用律师先讲解该类业务操作流程,再由律师或者老师讲解该课程涉及的法律要点,最后由学员根据老师提供的案例材料进行模拟实务演练,包括撰写法律分析报告、起诉书、答辩书、代理词、证据清单、模拟开庭等。授课律师应对学员的演练和制作的文书作出点评。
  3、仲裁类课程教学:采用同诉讼相似的教学方法,并且根据仲裁业务特点,进行调整补充。
  4、非诉类课程教学:选择若干业务领域,如公司组建、房地产、公司并购等,采用律师主讲该类业务流程和操作方法、技能要点,再由学员进行模拟演练,制作相应的法律分析报告、法律文书和合同,由授课律师对学员制作的法律分析报告、法律文书和合同进行点评。
  5、律师文书和专项技能课程教学:采用律师先介绍法律文书、合同制作方法,技能要点,再由学员根据实践情况进行演练。最后由律师点评。
  6、业务实践课程:由学员到事务所进行实践。实践课程列入岗前培训考察项目但不专门开课。
三、关于律师岗前培训的考核
  建议对参加律师岗前培训的学员根据培训中参加演练、制作法律文书、合同等情况,由授课律师进行评分,确定学员每门课程的成绩。
  条件成熟的培训机构,建议在学员培训结束时,组织相应的考核,确定学员的培训成绩。







指导纲要附件二 律师岗前培训课程教学提纲范例

                      


                        律师综合素质课程


一、律师的概念和律师工作中的主要关系
(一)律师的概念
1、律师的概念
2、律师工作的价值和意义
3、律师工作的性质
4、律师工作的方式
(二)律师与客户的关系
1、原则上律师是客户的帮助者
2、在客户不了解自己的权利时,律师是客户合法权利的倡导者
3、经过授权,律师是客户权利的行使者
4、特别注意事项:
  (1)能不能与客户交朋友
  (2)就工作成果给客户的承诺
  (3)不得对客户做任何批评;客户对律师的评价就是最终评价
  (4)律师对客户的保密义务
  (5)未经许可不应利用客户为自己做宣传
  (6)律师对客户的忠诚表现为对客户合法权益的忠诚——对法律的忠诚
(三)律师与对方当事人的关系
1、客户与对方当事人的关系决定律师与对方当事人的关系
2、仅(尽最大可能)就客户的法律问题与对方当事人接触
3、特别注意的事项:
  (1)未经客户授权不得与对方当事人发生任何接触
  (2)不得以律师或律师事务所自己的名义直接与对方当事人接触
  (3)不深入了解客户与对方当事人的关系,尽量不与对方当事人接触
(四)律师与对方当事人律师的关系
1、尊重对方律师就是尊重自己
2、原则上双方律师只对自己的客户提供法律帮助
3、仅仅利用法律依据处理客户间的利益冲突
4、特别注意的事项:
  (1)双方律师不得私下串通牺牲任何一方当事人的合法权利
  (2)不评价对方律师及其工作
(五)律师与法官(仲裁员)的关系
1、律师是从维护当事人合法权利的角度帮助法官(仲裁员)裁判的及时、完整公正
2、庭审中律师必须服从法官(仲裁员)的指挥
3、特别注意的事项
  (1)律师是帮助者不是裁判结果的决定者
  (2)裁决结果与律师工作没有直接关系
  (3)律师不得与裁判人员发生法律禁止的关系
二、律师接待当事人
(一)接待当事人的目的
了解当事人及相关事实,建立客户关系
(二)接待工作的内容
1、了解当事人主要情况和真实意愿
2、介绍律师和宣传律师事务所
3、了解相关事实情况
4、分析有关事实
5、解释、运用相关法律
6、提供处理方案或推荐给其他律师
(三)接待工作的基本技能
1、营造适宜的谈话气氛
2、关注来访者谈话的内容
3、从感情上理解来访者表述的观点和情绪
4、利用情感的共鸣促使来访者谈得尽量详细
5、通过询问得知需要的事实
6、假设和预见可能发生的结果
7、分析和建议
8、解释与合作
(四)接待工作中的注意事项
1、在与当事人建立客户关系前,不做任何实质性判断和承诺
2、必须使当事人清楚律师所做的分析和建议是基于当事人的陈述事实和法律做出的,并非是必然发生的结果。
3、接待当事人尽可能由本所资深律师主持。
三、律师参与谈判
(一)律师参与谈判前的准备。
1、对谈判事项背景的了解。
2、对当事人期望值的了解。
3、对本方谈判人力资源的了解和沟通。
4、对律师负责的谈判内容的准备。
(二)律师参与谈判的角色
1、律师仅仅是谈判法律问题时的主角。
2、律师最好是坚持原则型谈判者(不是对抗型也不是合作型)。
(三)律师参与谈判特别注意的事项
1、律师在谈判中不得带有个人感情。
2、律师所做的陈述尽可能不是针对具体事或具体人。
3、律师尽可能不对谈判事项做最后的接受或否定的意思表示。
4、律师对谈判结果不评价。




                        诉讼业务流程


民事诉讼流程


一、听取当事人陈述
1、听取当事人陈述的要点
要点:听取。记录。整理思路。
2、当事人陈述后向当事人提问
要点:提问方式。提问角度。澄清答问。
3、整理当事人陈述之记录
要点:整理的要点。整理记录的方式。理清法律关系。
二、律师起诉前准备
1、收集证据
要点:收集的途径(渠道)。收集的方式。判断证据的关联性。确认证据的全面性。
2、起草起诉方案
要点:诉讼方案的基本格式。诉讼方案的内容。
3、搜集法律依据(法律研究)
要点:搜集的方法。法律推理。法律识别。法律类型。案例搜集。
4、确定案件的地域管辖法院和级别管辖法院
方式包括法律、司法解释查询、电话咨询有关法院、查询最高人民法院的司法解释。
要点:地域管辖及其运用技巧。级别管辖及其运用技巧。
5、对被告状况的审慎调查
(1)调查拟起诉被告之工商登记资料(包括但不限于营业执照、分支机构、验资报告、年检报告)
要点:登记内容。企业登记的意义。与案件关联性与证明对象。
(2)调查掌握的拟起诉被告的财产状况(包括但不限于不动产、车辆等运输工具、动产的权属、以及抵押、质押、查封状况)
要点:财产所有。财产共有。财产取得方式。担保物权的设定情况。
6、编制证据清单
(1)根据客户的案情介绍,确定起诉时必须提交的初步证据; 要点:初步证据范围的确定。初步证据与后续证据的区别。 (2)编制证据清单,列明证据用途(证明之事项)
要点:证据清单格式。证据说明的格式与内容。
(3)英文证据需安排专门部门的翻译事宣
要点:翻译机构的选定。翻译过程中与翻译机构的协调联系工作。翻译件内容的核查。
(4)对证据进行归类
要点:归类的方式与标准。归类的目的。
(5)根据案情所涉及的法律关系,以及客户的案情介绍,判断对方可能提出的证据,以及据以反驳的证据。
要点:判断的方法。判断的全面性之掌握。反驳证据的确定方法。反驳证据的收集。反驳证据的归类。
(6)判断是否需要准备作为证据的专家证词、部门规定。如需要,进行准备。
要点:判断的原则与标准。寻找专家的方法。对专家能力与权威性的判别。查找部门规定(文件或解释)的方法。
7、起草起诉状
(1)起诉状格式的准确性
要点:对原告、被告名称与地址、法定代表人的准确描述。诉讼请求的简洁清晰。
事实与理由的针对性与平稳性。法院名称描述的正确性。原告名称的一致性。日期。证据与来源内容的表述。
(2)繁简适当
要点:决定诉状繁简的前提。繁简方式。
(3)理清基本事实与基本理由
要点:判断基本事实的原则与方法。判断基本理由的原则与方法。基本事实与理由的对应性。
(4)起诉状起草的其他实务技巧
要点:实务性技巧。
8、与客户确定起诉状
(1)告知客户有关起诉状的内容
要点:告知的时间。告知的方式。告知的技巧。对告知的记录。
(2) 征求客户是否需要对起诉状描述的事实发表意见
要点:征求意见的方式。征求的范围。
(3)征求客户对起诉状确定的案由和理由之意见
要点:征求的方式。对案由与事实的说明。
(4)确定起诉状
要点:综合客户意见与建议。核对事实与理由。核对法律依据。核对文字、语言和表述。
9、征求客户是否打算采取诉讼保全措施
(1)告知诉讼保全之利弊
要点:告知方式。告知时间。进行说明的方式。
(2)征求其意见
要点:征求的方式。征求之记录。
(3)如保全的,则准备有关保全之文书等工作
要点:保全范围的确定。保全方式或类型的确定。保全文书的类型。
1O、准备与起草其他起诉之诉讼文书
营业执照、授权委托书、法定代表人身份证明、律师事务所公函
要点:格式。全面性。
11、确定诉讼保全方案并起草诉讼保全申请
(1)如客户确定诉讼保全的,应当立即准备保全方案
要点:保全方案的内容。保全方案的确定方式。确定方案的原则
(2)起草保全申请
要点:保全申请的格式。保全申请的完整性。
(3)确定保全所需的其他法律文书
要点:其他文书的类型。格式。
12、递交起诉状
(1)起诉状的份数
要点:依照法律确定。依照法院要求确定。保留一份正本。特殊情况下份数缺少之处理。
(2)递交起诉状
要点:递交人的确定方式。递交的方式。
(3)立案通知书的收取
要点:收据的格式与使用情形。立案通知书的格式与使用情形。通知客户交纳诉讼费。当场在法院交纳的收据保存。
三、开庭前准备(应在开庭前一周内完成)
(一)与客户的联系
1、要求客户提供证据原件,注意要列表。
要点:提出要原件的时间。提出的方式。原件的整理。
2、征求客户是否旁听庭审。
征询的时间。征询的方式。告知参见庭审旁听的注意事项。3、询问客户是否愿意调解,如愿意调解,其调解方案如何
要点:征询方式。讯问调解方案的基础。确认收悉调解方案。明晰调解方案的上限和下限。
4、征询客户是否打算对合议庭组成人员提出回避申请,如有,要求证据并自行补充证据。
要点:告知提出回避申请的理由与后果。征询的方式。征询的时间。客户主张回避时的证据提供。律师自己认为需申请回避时,向客户的利弊说明。
(二)所内准备
1、检查卷宗中所有材料,分类编写目录(如诉状类、证据类、法律类);
要点:归类标准。标识。
2、起草证据清单:
  A、包括证据目录(证据名称、来源、表现形式[原件、复印件或传真])、证据说明(每一份证据说明的问题、证据对客户的利弊)
要点:目录格式。说明方式与格式。
  B、对已提交之证据、拟提交之证据分别编号。拟提交之证据编号顺序依已提交的证据。
要点:编号方式。编号排序。
  C、如拟提交的证据重要性大于已提交的证据,应对证据重新编号。并提交新的证据目录,但应在新的证据目录上注明哪些已提交法院。
要点:重新编号之说明
  D、证据目录上应注明拟证明的事实和问题、证据来源。
要点:说明方式。说明之要点。
  E、编制自用备用证据目录。内容分为两部分,一部分为证明已方事实的证据,另一方面为用以反驳对方抗辩之用的证据。备用证据目录,应注明已提交法院证据的编号。
要点:简洁明了。编号顺序。
3、查询对证据进行说明的法律法规、规章、其他规范性文件,并附在自用的证据目录后。
要点:查询方法。法规目录整理。归类方法。编号。
4、法律研究汇编
将案件有关的所有法律、法规调出汇编,列明法律名称、拟适用的条文。
要点:汇编要点。条文标注。
5、罗列对方律师对客户之可能的攻击点(特别是客户在证据上之缺陷及无法举证之事实)。
要点:罗列技巧。罗列的全面性之掌握。
6、罗列对方对适用法律和理解法律的可能攻击点。
要点:罗列技巧。罗列的全面性之掌握。
7、起草提问要点。注意提问问题不能过于直接,注意表明那些问题将作为下一步的问题的前提。
要点:提问问题之清单。问题之关联。提问的技巧。问题的层层叠进。
8、起草辩论要点。辩论意见应直截了当。注意简洁和为在庭审时的当场调整留有余地。
要点:完备性。可变化性。直接性。清晰明了。
9、起草代理词初步题纲。包括事实和法律两方面的提纲。要点:提纲格式。提纲要点。
四、一审开庭的核对当事人
(一)注意对方的主体资格问题(如名称等)
要点:核对诉讼文书
(二)核对各方当事人是否与起诉状、法院开庭通知等一致 要点:核对文书与法庭说明。
(三)注意案由是否与起诉状、法院开庭通知一致。
要点:案由。变更。
(四)注意对方的代理人之资格
要点:资格。代理人类型。
(五)判断是否申请法官回避并提出请求
要点:开庭法官与文书载明有无差异。回避申请方式。
五、宣读起诉状
(一)宣读的方式
要点:宣读方式。
(二)宣读的要点:简练、清晰
六、法庭调查阶段出示证据与质证
(一)证据出示(包括证据交换)
1、证据出示方式
要点在于:按组出示。按件出示。出示顺序。
2、新证据的提出
要点:类型。提出期限。
3、对证据的简要说明
说明的内容。简练。直接。
4、对证据的事实与法律说明
说明方式。步骤。要点。
(二)证据质证
1、质证
要点:质证顺序。质证对象。质证方式。质证要点。质证技巧。真实性。关联性。合法性。证明力。对证人、鉴定人的质询。
(1)对书证、物证、视听资料的质证
要点:原件原物。是否与原件原物相符。关联性。形式与来源。内容的真实性。
(2)对证人的质询
要点:证人出庭有无被许可。提出证人之时间。证人行为能力判别。有无利害关系。质询方式。质询技巧。反驳不适当引导证人之质询的方式、时机和技巧。
(3)对鉴定人、勘验人的质询
要点:质询方式。质询内容。质询技巧。
(4)对专家的讯问
要点:讯问方式。讯问内容。讯问技巧。
(5)专家对质
要点:对质专家的安排。对质内容准备。对质方式。
2、对证据的质疑、说明与辩驳
要点:质疑的方式。质疑的技巧。说明的方式。说明的技巧。辩驳的方式。辩驳的技巧。
七、已开预备庭的再次出示证据与质证
要点:出示时间。证据重新编号。质证。
八、法庭辩论
(一)法庭辩论总体
要点:辩论顺序。辩论主题安排。辩论方法和技巧
(二)辩论开始发言
要点:简洁。全面。直截了当。
(三)事实辩
要点:区别认可与争议问题。概括认可问题。说明争议问题。说明争议问题的方法、时机和技巧。
(四)法律辩
要点:案件定性。法律关系分析。要点阐明。法律依据的说明和解释。
(五)总结
要点:总结的内容。总结的方式。总结技巧。
九、调解
调解方案的提出。提出的技巧。提出的方法。
十、庭审笔录
要点:阅读顺序。阅读重点。笔录更正之程序。
十一、开庭后工作
1、整理庭审记录
要点:关键问题。按程序、事实、法律三方面整理。突出重点。
2、向客户汇报庭审
要点:方式。内容。时间。
3、起草律师代理词(包括质证意见、争议焦点、法律适用,一周内完成)
  从内容而言,代理词不宜繁锁,可在开头对案情及双方无争议或已被法院(或仲裁庭)认证之事实简单概括,而后列出争议焦点。代理词中之重点论述要针对争议焦点,论述要简明突出,逻辑要清晰。
要点:起草时间。格式。繁简。针对性。
4、及时补充证据及法律说明
  在遇到法院(或仲裁庭)要求补充证据及提出其观点时,应及时补充法院(或仲裁庭)要求的证据,并附具体书面证据说明。对法院(或仲裁庭)之观点有不同见解,应认真起草书面回函。
要点:补充时间。清单制作。编号。说明。回函方式和格式。
5、在有调解可能性时,与客户制定调解方案。
要点:时间。方式。内容。客户的确认。与对方和法院的再联系。





                       律师文书和专项技能课程

起草法律咨询文书和合同


一、起草法律文件前的准备
1、清楚了解当事人的要求。
2、了解该文件的读者是谁。
3、进行相应的调研。
4、制订文件大纲。
二、咨询文书的起草
1、咨询文书的结构
  (1)提出问题
  (2)概括性的回答
  (3)有关事实和假设
  (4)相关法律规定
  (5)对事实及法律的分析
  (6)结论
  (7)声明
2、起草的工作过程
  (1)前期准备
  (2)草稿
  (3)定稿
  (4)确认
三、商务合同的起草
1、律师起草合同的要求
  (1)保证实现预期的合法利益
  (2)建立合法有效的权利义务、责任关系
  (3)有可执行性
  (4)便于当事人理解
  (5)保证与司法者理解的一致性
2、商务合同的结构
  (1)合同首部
  (2)前言(鉴于条款)
  (3)定义
  (4)具体操作条款
  (5)先决条件
  (6)陈述和担保 .
  (7)通用条款
  (8)签字页
  (9)附录和附件
3、合同起草的工作过程
  (1)前期准备
  (2)草稿
  (3)定稿
  (4)确认
4、合同起草工作中特别注意事项
  (1)不可以照抄范本
  (2)合同的任何修改均应明示对方



中华人民共和国和阿曼苏丹国建立外交关系的联合公报

中国 阿曼苏丹国


中华人民共和国和阿曼苏丹国建立外交关系的联合公报


(签订日期1978年5月25日 生效日期1978年5月25日)
  中华人民共和国政府和阿曼苏丹国政府决定自一九七八年五月二十五日起建立大使级外交关系并互派大使。
  中华人民共和国政府坚决支持阿曼苏丹国政府维护民族独立、发展民族经济的正义事业。
  阿曼苏丹国政府承认中华人民共和国政府是代表全中国人民的唯一合法政府。
  两国政府同意在互相尊重国家主权和领土完整、互不侵犯、互不干涉内政、平等互利、和平共处的原则基础上发展两国之间的友好和合作关系。

  中华人民共和国政府代表      阿曼苏丹国政府代表
     褚 启 元        纳赛尔·赛夫·布阿里
     (签字)            (签字)

                      一九七八年五月二十五日于伦敦